《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》亮点解析丨星瀚合规

《反不正当竞争法》第8条规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。

针对上述规定，《征求意见稿》第8条及第9条根据互联网宣传特点，分别对其行为媒介和方式作了细化规定。

其中，行为媒介方面，《征求意见稿》对虚假宣传行为的网络媒介和载体进行了列举，将自媒体、直播营销、话题营销、平台推荐、网络文案等均涵盖其中，该等内容在现有的执法实践中已有所体现。行为方式方面，《征求意见稿》对虚假或引人误解的商业宣传的网络方式做了详细列举：

需要注意的是，对于“竞价排名”（即搜索引擎根据付费情况，对购买了同一关键词的网站进行排序）的商业模式，《征求意见稿》将“擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名）等标识设置为搜索关键词”作为混淆行为加以禁止，但除此之外的竞价排名是否可能因显示排序不存在合理依据，而被认定为“（组织）虚假排名”甚至技术干扰行为[1]则有待进一步观察。

《反不正当竞争法》第11条规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。对此，《征求意见稿》第11条末款明确，“前款所称‘损害竞争对手的商业信誉、商品声誉’，是指使其他经营者的网络流量、商业广告收益、融资能力等显著减少或者下降，以及交易机会、可预期商业收益、议价能力、品牌价值等潜在竞争力受到损害”。

作为不正当竞争行为的商业诋毁发生于经营者之间，经营者与被诋毁者处于竞争关系之中，这是商业诋毁与一般的民法上的侵害名誉权的行为之间的本质区别。民法上的名誉权更侧重于人格利益的保护，而反不正当竞争法所规制的商业诋毁行为所侵害的法益是商业信誉或商品声誉所代表的竞争利益[2]，因此相较于名誉权受侵害而言，被诋毁人在经济层面通常可以主张更多的损害赔偿要求。

在网络渠道的竞争环境下，“得流量者得市场”，竞争关系不应仅限于主营内容、经营范围相同或类似的经营者之间，而应从反不正当竞争的立法原意出发，以动态标准考虑相关的攻击、诋毁行为是否属于竞争手段，并可由此获取不正当的竞争优势。目前，司法实践中对于竞争关系的认定亦趋向于采取更为广义的解释标准，例如：

对于商业诋毁的行为方式，《征求意见稿》第12条进一步对雇佣网络水军假冒消费者实施恶意评价等间接诋毁行为予以明确禁止，也就是说，若相关诋毁行为系受经营者指使而为，则即便实际实施人与被诋毁者之间不具有竞争关系，背后指使的经营者也构成商业诋毁的不正当竞争；同时，其将具有虚假或误导性质的风险提示信息亦作为诋毁方式之一。

本次《征求意见稿》对商业诋毁直接和间接的网络行为方式，以及相关的竞争关系、损害后果的认定标准予以明确，无疑将会有效降低被诋毁者开展行政维权或民事追责的难度。就企业合规角度而言，则应对上述的监管趋势予以重视，尤其是在网络上公开发文时，应做到言之有据并且避免轻易对其他经营者进行负面评价，以避免相关信息被认定为虚假或误导性信息而产生额外法律责任。

对于相关信息或风险提示内容是否具有“误导性”（例如：何为片面、不完整，如何认定是否会引发错误联想，在何种情况下作出风险提示才算是依据充分等），其界定与判断存在一定难度，而监管部门又通常要求企业需要尽到必要的审慎注意义务。若企业确需于网络公开发文的（比如发布涉及其他经营者的文案，或通过网络渠道公开对某特定事项或相关经营者予以通告或回应等），则应在充分了解、查明事实情况的前提下谨慎措辞，必要时征询专业律师的建议和支持。

《征求意见稿》在《电子商务法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》的基础上，对反向刷单、恶意拦截、非法抓取数据、二选一、大数据杀熟等新型热点问题，从反不正当竞争角度予以规制。同时，《征求意见稿》对《反不正当竞争法》第12条中已有明确规定的流量劫持、技术干扰、恶意不兼容这三种具体情形做了进一步的细化与落地。

《征求意见稿》第17条规定，“经营者不得直接、组织或者通过第三方，在短期内与竞争对手发生高频次交易或者给予好评等，触发平台的反刷单惩罚机制，减少该竞争对手的交易机会”。

如本所律师在《反向刷单炒信的刑法规制问题》一文中所述，在《征求意见稿》发布之前，我国现行的法律及司法解释均未对反向刷单行为的性质作出明确界定，而其在满足一定条件下是否构成破坏生产经营罪（实务界较为倾向该种认定）、损害商业信誉、商品声誉罪，亦或是非法经营罪仍存在一定争议。为此，受损害方在难以证明相关反向刷单行为涉嫌犯罪的情况下，目前仅能依据《反不正当竞争法》以及《民法典》侵权责任编的原则性规定主张责任并存在较大难度，《征求意见稿》中关于禁止反向刷单规定的出台和落地将有助于解决这一问题。

同时，在《反向刷单炒信的刑法规制问题》一文中，本所律师对反向刷单行为的举证要点进行了介绍，亦可为受损害方后续提出行政举报、民事诉讼，乃至刑事报案提供初步指引。

针对“二选一”行为，目前可适用的法律规范包括《反垄断法》、《电子商务法》以及《反不正当竞争法》。根据国务院反垄断委员会于2021年2月发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》，具有市场支配地位的平台经济领域经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”的行为，构成滥用市场支配地位中的“限定交易”；但对于不具有市场支配地位的经营者而言，《反垄断法》无法据此对其进行有效约束。

《反垄断法》第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

《电子商务法》第35条规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

《反不正当竞争法》第12条规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

《征求意见稿》在《反不正当竞争法》第12条的基础上，对“二选一”行为进行了细化规定，明确互联网企业利用技术手段实施“二选一”行为构成不正当竞争，并且不要求实施者具有市场支配地位，因此具有更为广泛的适用性。

《征求意见稿》第19条规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式，减少其他经营者之间的交易机会，实施“二选一”行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。

经营者不得利用技术手段，通过限制交易对象、限制销售区域或时间、限制参与促销等方式，影响其他经营者的经营选择，实施“二选一”行为，妨碍、破坏具有依赖关系的交易相对方合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平交易秩序。

国家市场监督管理总局于2021年2月对某品牌特卖网站作出了国市监处〔2021〕3号《行政处罚决定书》，认为其利用技术手段实施的“二选一”行为妨碍、破坏了其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，并对其顶格罚款人民币300万元，对《征求意见稿》中的最新监管思路已有所体现，其查明事实如下：

2020年8月至12月，当事人为获取竞争优势及交易机会，开发并使用巡检系统，获取同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者信息，利用供应商平台系统、智能化组网引擎、运营中台等提供的技术手段，通过影响用户选择，及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，妨碍、破坏了品牌经营者及其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行，违背了自愿、平等、公平、诚信原则，扰乱了公平竞争市场秩序。

《征求意见稿》第20条规定，“经营者不得利用技术手段，非法抓取、使用其他经营者的数据，并对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的主要内容或者部分内容构成实质性替代，或者不合理增加其他经营者的运营成本，减损其他经营者用户数据的安全性，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行”。

针对数据抓取和使用行为，浙江省杭州市中级人民法院作出的 (2020)浙01民终5889号《民事判决书》（2020年度中国十大传媒法事例）中，界定了不同数据权益间的权利边界，确立分类保护原则，提出判断数据抓取及使用行为正当性与否的标准和方法，并明确了数字经济“开放、共享、效率”的基本价值取向，具有较强的借鉴意义：

[1] 《征求意见稿》第15条规定，经营者不得利用技术手段，实施下列干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为：（五）调整其他经营者的网络产品或者服务在搜索结果中的自然排序位置，并实施恶意锁定。

[2] 陈学军、丁伟主编，《上海市反不正当竞争条例释义》，P59.