不构成开设赌场最的辩护意见

关于被告人王悟空的辩护意见

审判长、人民陪审员：

受被告人王悟空的委托及上海市君澜律师事务所的指派，担任被告人王悟空涉嫌开设赌场罪的一审辩护人，现发表如下简要的辩护意见。

定罪部分：

一、对指控犯罪事实没有异议，对指控的罪名有异议，辩护人认为本案应定性为赌博罪。

1、被告人王悟空是为了自己玩方便，建立哈林亲友圈，不具有开设赌场的主观故意。被告人王悟空在多次笔录中均供述到其为了玩方便才成立亲友圈。

王悟空2020年4月28日第一次询问笔录第25页上数第九行记载：“2019年年初的时候，我为了在哈灵麻将APP里玩起来方便一点，就在里面建立了一个亲友圈，当时李四、张山都在亲友圈里，张山是负责管钱的。我为了亲友圈的人气，就凑人数把很多人都拉进了亲友圈。”

2、被告人王悟空既不是网络赌博服务器的提供者，也不是网络赌博服务器的制作者，赌博网站的设立、赌博场所与赌具的提供、赌博规则的设立等均不是被告人王悟空所为。被告人王悟空不是网站的代理，也不参与网站的提成与分红。

3、参与赌博的人员是固定的，而且范围仅限于亲友圈中的部分人。被告人王悟空并非利用亲友圈招揽赌客，自己坐庄接受投注。

4、被告人王悟空有正当职业，并非以赌博为业，也没有进行高额赌注赌博。

根据《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，被告人王悟空的行为属于聚众赌博，而不是开设赌场。

二、指控的违法所得数额有异议。根据卷宗微信交易记录统计，2019年11月至2020年4月28日，三人交易记录中收到的5月、10月、15元、20元的资金，合计88670元，具体为5元1823笔，10元3626笔，15元581笔，20元的1729笔，合计为88670元。若扣除购买房卡的成本39783元（13261张卡，每张3元），实际违法所得数额48887元。

量刑部分：

三、被告人王悟空具有自首情节。

被告人王悟空是口头传唤到案，在被宣布刑事拘留前的两次询问笔录，与被采取强制措施以后，被告人王悟空做过五次讯问笔录，均如实供述，而且供述稳定。

根据被告人王悟空2020年4月28日第一次询问笔录第21页记载：“口头传唤的被询问人于4月28日8时7分到达，4月28日23时10分离开，本人签名确认。”“王悟空的传唤时间即将超8小时，经派出所副所长王月华同意延长至24小时。”

被告人王悟空2020年4月28日第一次询问笔录第25页上数第二行记载：（侦察机关问）“你今日因何事被口头传唤至派出所？”（王悟空回答）“2020年4月28日，当时我在上海市徐汇区龙吴路1727弄8号101室内，有民警上门来说我涉嫌赌博，民警在出示证件后，将在场的人员口头传唤至派出所接受调查。”

被告人王悟空2020年4月28日第二次询问笔录第29页下数八行记载：（侦察机关问）“你今日因何事被口头传唤至派出所？”（王悟空回答）“2020年4月28日，当时我在上海市徐汇区龙吴路1727弄8号101室内，有民警上门来说我涉嫌赌博，民警在出示证件后，将在场的人员口头传唤至派出所接受调查。”

2020年4月28日14时扣押笔录记载：“民警出示证件后将上述人员口头传唤至公安机关接受调查。”

根据《最高人民法院关于自首和立功具体适用法律若干问题的解释》第一条规定，犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案的属于自动投案。虽然被告人王悟空当时的犯罪行为已经被发觉，但口头传唤显然不属于强制措施，经口头传唤到案的应当属于自动投案。并且被告人王悟空在采取强制措施前就如实交代了整个案件事实，并如实供述。

四、被告人王悟空属于从犯。被告人王悟空既不是网络赌博服务器的提供者，也不是网络赌博服务器的制作者，本起网络赌博犯罪也是有上游犯罪存在的，本案中的被告人王悟空相对于上游犯罪来说应是从犯。

此外，被告人王悟空对被告人李四、张山没有管理、指挥、命令等权利，从证据卷材料及法庭调查均可以证实这一点。收取的台费，也就是违法所得，均由被告人张山控制和使用。

五、被告人认罪认罚，愿意退赔、愿意缴纳罚金。被告人王悟空认罪态度好，主动如实地供述了自己的罪行。愿意退配违法所得，愿意缴纳罚金，被告人王悟空有正当职业，其对社会的危害性也相对较小，依法可以酌情从轻处罚。

六、被告人王悟空无前科劣迹，一贯表现较好，属于偶犯、初犯。

被告人王悟空从未受过任何刑事、行政处罚，一贯表现良好，从主观上来讲，被告人王悟空主观恶性不大，因为不懂法，才触犯了法律，归案后始终态度好，并积极配合办案机关查清全部案情。

综上，恳请法院依法查明事实，并根据被告人王悟空具有自首、从犯、自愿认罪认罚的法定情节，以及无前科劣迹、态度好、愿意退赔、愿意缴纳罚金的酌定情节，恳请对被告人王悟空减轻处罚。 

                                     辩护人：上海君澜律师事务所 高太领、高恒 

                                                                     2020年12月8日

【公诉机关建议判处3~4年，一审法院判决王悟空1年2个月】