实际施工人（包工头）能否直接向总包方追索工程价款

一、问题的提出

原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019）第二十四条再次明确：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[简称《建设工程司法解释一》（2020）]第四十三条仍然沿袭该规定。该规定赋予了实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张工程价款的特殊权利。

在工程被多层转包、分包情形下，实际施工人在主张工程价款时，往往会同时将其合同相对方、发包人列为被告，要求二者给付工程价款。但也有不少实际施工人会将总承包人列为被告，并要求其依照上述规定在欠付工程价款范围内对承担给付责任。那么，实际施工人该等诉求应否得到支持？

二、实际施工人突破合同相对性的权利应限于发包人

在工程多层转包、分包情形中，存在至少三个合同，其一是发包人与总承包人之间的合同，其二是总承包人转包、非法分包后，与相对人签订的合同，其三是实际施工人与其前手承包人签订的合同。合同是特定当事人之间的关系，一方当事人基于合同关系产生的请求权仅能对合同另一方当事人主张，这是合同相对性原则的基本内涵。根据合同相对性原则，实际施工人应向与其签订合同的前手承包人主张权利。

司法解释赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款主要是基于现实考量和利益平衡，保护实际施工人的合法权益。究其原因，系因我国建筑市场普遍存在转包、违法分包现象，如转包人怠于向发包人主张权利，在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，实际施工人可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回，不利社会稳定。

从文义解释来看，《建设工程司法解释一》（2020）第四十三条将实际施工人突破合同相对性的主体限定于发包人，并未涉及总包人。合同的相对性在极个别情况下被突破，必须有明确规定，司法解释并未规定实际施工人可以向总包人突破合同相对性，实际施工人不能任意突破合同相对性向总包人主张权利。从立法本意上来看，赋予实际施工人突破合同相对性的权利，是因为工程款的最终支付主体是发包人，工程的最终享有主体也是发包人，在发包人欠付总包人工程款的情况下，由发包人直接向实际施工人支付工程价款并不会损害其利益，还能保障广大农民工的权益得以实现，而总承包人并非是工程的资金提供方和享有者，允许实际施工人向其突破合同相对性主张工程价款没有意义。在司法实践中，一般也认为实际施工人突破合同相对性的权利仅限于发包人，而无权向总包人突破合同相对性主张权利。如（2018）最高法民申1808号案、（2018）最高法民申1641号、（2016）最高法民申3339号案均持该观点。

三、例外情形：总包人应在欠付工程款范围内向实际施工人支付工程价款

在司法实践中，有部分案例认为，总包人应在欠付工程款范围内向实际施工人支付工程价款，具体情形归纳如下：

（一）如发包人已将全部工程价款支付给总包人，则实际施工人有权突破合同相对性直接向总包人主张权利

案例：崔站发有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔站发无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔站发承担责任，缺乏事实和法律依据。[（2019）最高法民申5724号]

在该案中，最高院明确了一个裁判规则，即在多层转包、分包情形中，如果发包人已经实际支付完毕全部工程价款，则实际施工人有权突破合同相对性，要求总包人在欠付工程价款内承担责任，如果总包人也向其下游支付完毕，则实际施工人仍然可以突破至存在欠付款的那一层。该等裁判规则与允许实际施工人突破合同相对性的立法意旨相符，有利于保障实际施工人取得工程价款。笔者认为，该等裁判规则虽与立法本意相符，但作为合同相对性原则的例外，实际施工人的该等权利还是应当在相关法律、司法解释中予以明确规定。

（二）对发包人做扩大解释，总包人系相对于实际施工人的发包人，故实际施工人有权直接向其主张权利

案例：作为实际施工人的向武龙、刘吉安可以突破合同相对性起诉作为承包人、同时亦是转包人的湖南六建公司，主张工程价款。关于责任范围，因湖南六建公司将案涉工程转包给金鑫联鑫公司，相对于金鑫联鑫公司以及实际施工人向武龙、刘吉安来讲，湖南六建公司相当于发包人地位，故原判决认定可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任，并无不当。[（2018）最高法民申5959号]

在该案中，最高院认为，发包人并非特别指代“业主”、“建设单位”，而是一个相对概念。对于实际施工人而言，总包人的地位即属于发包人，实际施工人可以突破合同相对性直接向其主张权利。笔者认为，该案系对该条规定中的“发包人”做扩大解释，而该种扩大解释脱离了法律文本，也不符合立法原意。如按该等解释，则实际施工人可以向其前一手的承包人任意突破，合同相对性原则荡然无存，在发包人未支付完毕工程价款的情况下，即便突破也无益于实际施工人权利的保护，反而有损前一手承包人的合法权益。

我理解该案之所以会支持实际施工人向总包人突破，应如湖北省高院在二审判决书中所言：“湖南六建公司在履行与喳西泰公司之间合同过程中，其将涉案工程全部违法对外分包，并在喳西泰公司已支付的工程款项中多次扣除或截留而获得巨大利益，从而导致实际施工人向武龙、刘吉安未及时足额收到发包方支付的工程款，湖南六建公司存在重大过错。”[（2018）鄂民终958号]但即便为了利益平衡，也应当严格按照法律规定进行判决，在法律允许范围内进行衡平，而不能采取任意扩大解释的方式。

四、结语

债权具有相对性，债权人只能向债务人主张行使债权。但建设工程施工合同不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益，故2004年出台《建设工程司法解释》赋予了实际施工人突破合同相对性的特殊权利。在该权利保障实际施工人合法权益的同时，也曾一度被滥用，包括任意扩大实际施工人的范围、发包人承担的责任类型及本文讨论的内容。实际施工人突破合同相对性的对象应当严格限制于发包人，仅在极少数情形下才可以向总包人进行突破，以避免实际施工人权利的滥用。事实上，如果实际施工人认为权利受损，除了突破合同相对性这一条路径外，还可通过行使代位权等方式向总包人主张合法权益。