关于国有产权无偿划转的10个法律问题

一、国有产权无偿划转的主体？

依据《企业国有资产无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）第二条，本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。

依据《上市公司国有股权监督管理办法》（2018年5月16日 36号令）第三十七条，政府部门、机构、事业单位、国有独资或全资企业之间可以依法无偿划转所持上市公司股份。

因此，划出方与划入方均为国资企业或者事业单位的，可以采取国有资产无偿划转方式划转资产。
 

二、国有产权无偿划转是否需要经过场内交易程序？

首先，国有资产进场交易的目的是，通过公开公平的场内交易形式确保国有资产以更高的价格进行交易，实现国有资产的保值增值。

其次，依据《企业国有资产无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）及《上市公司国有股权监督管理办法》（2018年5月16日 36号令）规定，企业国有产权无偿划转的划出方和划入方均为政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司，划转前后产权的国有性质没有变化。

最后，《企业国有资产法》（2018年通过）第五十一条规定，国有资产转让是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。

综上，国有产权无偿划转系国有产权转让的除外情形，不适用产权转让进场交易的规定。
 

三、是否国有产权都能够实施无偿划转？

依据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）第十八条 有下列情况之一的，不得实施无偿划转：
　　（一）被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的；
　　（二）中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的；
　　（三）无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的；
　　（四）被划转企业或有负债未有妥善解决方案的；
　　（五）划出方债务未有妥善处置方案的。
 

四、事业单位是否属于国有产权无偿划转的主体？

依据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）第二条，本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。

因此，事业单位也属于国有产权无偿划转的覆盖主体。
 

五、国有产权无偿划转是否需要资产评估？

根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）第九条，划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资，以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据。

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会第12号令，2005年9月1日实施）第七条，企业有下列行为之一的，可以不对相关国有资产进行评估：(一)经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准，对企业整体或者部分资产实施无偿划转；(二)国有独资企业与其下属独资企业(事业单位)之间或其下属独资企业(事业单位)之间的合并、资产(产权)置换和无偿划转。

根据《事业单位国有资产管理暂行办法》（2019年修订）第三十九条，事业单位有下列情形之一的，可以不进行资产评估：（一）经批准事业单位整体或者部分资产无偿划转...

因此，国有产权无偿划转，以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资情况作为国有产权无偿划转的依据，无需进行资产评估。
 

六、国有产权无偿划转是否属于“股票减持”的情形？

首先，国有产权无偿划转不存在交易对价。依据深/沪交易所2017年发布的《上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第二条、第四条、第五条、第六条之规定，减持系指大股东、特定股东、董监高人员在二级市场通过集中竞价交易、大宗交易、协议转让方式将股份予以有偿出让的行为，股票减持存在交易对价。

其次，国有资产无偿划转只存在于政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间；而股票减持行为的交易双方没有限定具体主体，可以在自然人之间，法人之间，也可以在自然人与法人之间进行。

最后，国有产权无偿划转可能导致上市公司控股股东的变更，但不会发生上市公司实际控制人的变更；而通过集中竞价交易、大宗交易、协议转让方式能导致上市公司控股股东和实际控制人的变更。
 

七、有限责任公司的国有产权无偿划转是否适用股东优先购买权的规定？

依据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）第五条，有限责任公司国有股权的划转，还应当遵循《公司法》的有关规定。

依据《公司法》（2018年修订）第七十一条，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

但《公司法》并未规定有限责任公司国有产权的无偿划转是否适用股东优先购买权的问题。

笔者认为，有限责任公司的国有产权无偿划转不适用《公司法》关于股东优先购买权的规定。理由为，有限公司股东行使优先购买权的前提为“同等条件下”，潜在意思为，股东优先购买权的适用必须有“同等条件”，否则无法适用《公司法》中关于优先购买权的规定；而国有产权划转系国有资产流转的一种方式，国有产权划转系无对价的“无偿”行为，不存在“同等条件”的适用问题。因此，有限责任公司的国有资产无偿划转不适用股东优先购买权的规定。

有限责任公司国有产权无偿划转不适用股东行使优先购买权，具体参考案例：“天津鑫茂鑫风能源科技有限公司与甘肃汇能新能源技术发展有限责任公司、甘肃酒泉汇能风电开发有限责任公司股权转让纠纷案”[案号：最高人民法院（2017）最高法民终205号]，该案中最高人民法院认为，甘肃汇能公司系基于甘肃电力集团的决定对国有资产进行划拨，故该股权转让行为不应当适用关于股权转让股东优先购买权的规定。
 

八、国有产权无偿划转的流程？

按照《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》规定，国有产权产权划转程序的启动分为企业主动申请的划转以及政府决定的划转两种方式。两种不同启动划转的方式下产权划转的流程也不同：

（一）由企业提出申请划转的流程

第一步——可行性研究报告（由划出方提出）；
第二步——划出方与划入方分别出具同意划出/同意接受的董事会决议（未设董事会的，由总经理办公会审议）；
第三步——划出方通知债权人（做好债务处置方案，即做好偿债方案或者提供偿债担保预案）；
第四步——涉及职工安置的（如有），做好职工安置方案（该方案应通过企业职工代表大会通过）；
第五步——针对被划转企业进行审计/清产核资，由第三方审计机构出具审计报告或者经国资监管机构批准清产核资结果；
第六步——划转双方签订无偿划转协议（含职工安置、债权债务等）；
第七步——报国资监管机关批准（划转双方属于不同监管机关监管的，分别报批；属于同一监管机关监管的，共同报批；同一集团内部划转的，由所出资企业批准，并抄送同级国资监管机构）；
第八步——划出方与划入方分别进行账务调整；
第九步——提交办理公司登记管理机关办理变更登记手续。

（二）由政府决定的所出资企业的划转流程

由政府对其所出资企业决定的国有产权划转，采用特殊程序处理，实务中可以省略可行性研究、划转企业的董事会决议、签订无偿划转协议及报请划转企业监管机关批准等手续。
 

九、国有产权无偿划转的审批权限？

依据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）第十二条、第十三条、第十四条、第十五条之规定，企业国有产权无偿划转的具体批准权限为：
（1）企业国有产权在同一国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，由所出资企业共同报国资监管机构批准；
（2）企业国有产权在不同国资监管机构所出资企业企业之间无偿划转，依据划转双方的产权归属关系，由所出资企业分别报同级国资监管机构批准；
（3）实施政企分开的企业，其国有产权无偿划转所出资企业或者子企业持有，由同级国资监管机构和主管部门分别批准；
（4）下级政府国有资产监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构所出资企业或其子公司持有，由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准；
（5）企业国有产权的所出资企业内部无偿划转的，由所出资企业批准并抄送同级国资监管机构。

依据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）第十九条，下列无偿划转事项，依据中介机构出具的被划转企业上一年度（或最近一次）的审计报告或经国资监管机构批准的清产核资结果，直接进行账务调整，并按规定办理产权登记等手续。即以下情形无需再进行审批：

(a)由政府决定的所出资企业国有产权无偿划转本级国资监管机构其他所出资企业的；(b)由上级政府决定的所出资企业国有产权在上、下级政府国资监管机构之间的无偿划转；(c)由划入、划出方政府决定的所出资企业国有产权在互不隶属的政府的国资监管机构之间的无偿划转；(d)由政府决定的实施政企分开的企业，其国有产权无偿划转国资监管机构持有的；(e)其他由政府或国资监管机构根据国有经济布局、结构调整和重组需要决定的无偿划转事项。

依据《上市公司国有股权监督管理办法》（2018年5月16日 36号令）第七条，国家出资企业负责管理以下事项：（二）国有股东所持上市公司股份在本企业集团内部进行的无偿划转、非公开协议转让事项。第三十八条，国有股东所持上市公司股份无偿划转属于本办法第七条规定情形的，由国家出资企业审核批准，其他情形由国有资产监督管理机构审核批准。

根据《国务院关于印发改革国有资本授权经营体制方案的通知》（国发〔2019〕9号）第三条【分类开展授权放权】规定，国有资本投资、运营公司试点企业按照国有产权管理规定审批国有资本投资、运营公司之间的非上市企业产权无偿划转、非公开协议转让、非公开协议增资、产权置换等事项。

依据《国务院国资委授权放权清单(2019年版)》第一条【对各中央企业的授权放权事项】规定，中央企业审批国有股东所持有上市公司股份在集团内部的无偿划转、非公开协议转让事项。

因此，国有股东所持上市公司股份的无偿划转，属于企业集团内部进行的无偿划转、非公开协议转让事项，由国家出资企业审核批准。
 

十、因国有产权划转发生的纠纷是否属于民事案件？

依据《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复（法复〔1996〕4号）》，因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部门处理。国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。

当事人不服政府及其所属主管部门依据有关行政法规作出的调整、划转企业国有资产决定，向人民法院提起行政诉讼，凡符合法定起诉条件的，人民法院应予受理。

依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2003]1号）第三条，政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。

依据《行政诉讼法》（2017修正）第二十五条，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。

依据《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》（2018年实施）第十二条，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（四）撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的。

综上，因为国有产权划转行为本身，如该划转行为损害到具体债权人利益的，债权人可以起诉作出划转行为的具体行政机关，提起行政诉讼解决主张撤销或者变更具体行政行为。

但是否针对所有的国有产权无偿划转均不得提起民事诉讼，笔者认为，应该将由出资企业在所出资企业内部企业之间进行产权无偿划转的情形视为例外情形，具体依据为《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）第十五条，“企业国有产权的所出资企业内部无偿划转的，由所出资企业批准并抄送同级国资监管机构”以及《合同法》（1999年）第74条，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”。

笔者认为，如果出资企业在所出资企业的内部企业之间进行产权无偿划转损害债权人利益的，债权人完全可以依据《合同法》第74条规定主张撤销权。具体参考案例：“xx发展有限公司、广州市xx公司债权人撤销权纠纷再审案”（最高人民法院[2017]最高法民再92号），该案中最高人民法院认为，市政园林局既作为行政管理机关负责市政园林方面的行政管理工作，又作为国有企业的出资人，履行出资人的职责。隧道公司转让股权是执行出资人的决定，而非执行行政决定。隧道公司无偿转让股权的行为系民事行为，应受合同法等民事法律规范的调整。