虎毒不食子，出卖亲生子女该当何罪？

案情概述

      河北蔚县法院近日公布一起拐卖儿童案，主犯竟系涉案儿童的亲生父亲。2012年至2020年期间，男子杨某某与其妻子苑某共生育五个孩子（两男三女），均被杨某某以2万到8万的价格卖给他人，其自述共获利约18万。经法院审理，杨某某被判有期徒刑十年，并处罚金人民币1.5万元，剥夺政治权利二年，追缴违法所得人民币18万元。为杨某某出卖儿童提供帮助的李某某、段某某也分别获刑。

如何定罪

       对于出卖亲生子女的行为，是构成拐卖儿童罪还是遗弃罪，司法实践中一直以来都存在争议，正如本案，公诉机关认为被告人构成拐卖儿童罪，但实践中也存在三种意见。

三种意见：

一

杨某某不构成犯罪，原因是现行法律对于出卖亲生子女的行为尚无明文规定，也不好适用类推，所以难以确定罪名。

二

杨某某的行为构成遗弃罪，杨某某的行为不具备拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转的行为,根据我国《收养法》第三十一条规定,出卖亲生子女的,可视为遗弃婴儿,依照刑法第二百六十一条,应认定为遗弃罪，遗弃罪处五年以下有期徒刑。

三

杨某某的行为构成拐卖儿童罪，其主观上有出卖的故意，客观上实施了出卖行为，且收取了他人18万元，其行为已构成拐卖儿童罪，应以拐卖儿童罪追究其刑事责任，拐卖妇女、儿童罪处五年以上十年以下有期徒刑，情节严重的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑。

溯及本案，笔者同意第三种观点，理由如下：

一、出卖亲生子女的，并非一律以拐卖儿童罪定罪处罚。

     根据《中华人民共和国刑法》第240条的规定，拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。其中，“儿童”一般指14周岁以下的人。拐卖儿童罪在主观方面表现为直接故意，而且行为人主观上具有出卖的目的。只要行为人以出卖为目的实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童行为之一的，即构成拐卖儿童罪。

    我国刑法第240条并未将亲生父母排除在拐卖儿童罪的犯罪主体之外，但父母出卖亲生子女的行为性质复杂，相关法律法规及政策性文件曾有不同规定。1992年出台的《中华人民共和国收养法》将这种行为明确认定为遗弃罪。但1998年修正后的《中华人民共和国收养法》则规定出卖亲生子女构成犯罪的，依法追究刑事责任，改变了将出卖亲生子女的行为一概认定为遗弃犯罪的立场。1999年最高法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出，对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。

    但随着近年来拐卖妇女、儿童犯罪的高发，对社会和谐稳定造成了较大危害，司法机关加强了对相关犯罪的打击力度。2000年3月20日最高人民法院、最高人民检察院及公安部等部门联合下发的《关于打击拐卖妇女、儿童犯罪有关问题的通知》则规定，以营利为目的，出卖不满14周岁子女，情节恶劣的，以拐卖儿童罪追究刑事责任。   

    2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院及公安部、司法部颁布的《关于依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》规定，以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。由此可见，出卖亲生子女的行为并不一概认定为拐卖妇女、儿童罪，只有在行为人“以营利为目的”或以“非法获利为目的”出卖亲生子女时，才可能构成拐卖妇女、儿童罪。对于不具有上述目的出卖亲生子女，情节恶劣的行为，仍应以遗弃罪定罪处罚。需要指出的是，“以营利为目的”与“以非法获利为目的”的含义基本上没有区别，通常是指在经营活动中谋求利润。

（二）行为人是否“以营利为目的”或“以非法获利为目的”需要具体判断

拐卖儿童犯罪是将儿童作为商品出卖并牟取利益，其严重侵害儿童的人格尊严与非法剥夺儿童的人身自由，规定该罪体现了刑法着重否定将人作为商品的价值取向。在司法实践中，要全面考虑被告人的供述和案件中的各种客观因素，如放弃对亲生子女抚养的具体原因、收取钱财的多少、支付金钱一方是否具有真实抚养目的和抚养能力等。《关于依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》第十六条规定，具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：

（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；

（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；

（3）为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；

（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。

      结合本案情况，杨某某在子女刚出生时就将子女出卖，多次有预谋的将生育作为非法获利的手段，不认识买方同时又没有考查买方是否具有抚养目的和抚养能力，收取了明显不属于“营养费”、“感谢费”的过高钱财，可以认定杨某某具有非法获利的目的，具有出卖自己亲生子女的故意。

      据此，笔者认为杨某某已经构成了拐卖儿童罪，其他人帮助杨某某实施拐卖犯罪，构成共犯，亦应以拐卖儿童罪追究行刑事责任。