消失的商品新类型盗窃的罪与罚

案情简介

      李某系离退休人员，籍贯为非京籍，在北京主要是帮助儿子照顾小孩，其于2021年6月至9月间，在超市购物结算时，通过部分商品不扫码的形式，实施了盗窃的行为，所盗窃物品皆为生活用品及食品蔬菜，前后共计十余次，累计盗窃金额3000余元。后被公安机关抓获，9月9日以涉嫌盗窃罪被刑事拘留。李某家属委托律师时，已是9月14日，律师在详细了解家属讲述的案件情况后，判断该案件极有可能会在近日内移送检察院审查批准逮捕，果断决定先行提交取保候审申请，随后再预约会见，由于受疫情影响，会见的日期会有所迟延，如果等待会见后再提交取保候审申请，极有可能案件已经被移送到检察院。

      提交申请后，在9月18日接到家属电话，公安机关决定对李某采取取保候审。我们看到实务当中，在刑事拘留期间被采取取保候审的情形并不多见，因此，该情况给予律师更大信心，决定争取在审查起诉阶段不起诉。接下来，律师通过更详细的与嫌疑人沟通了解情况，搜集相关材料，准备不予起诉法律意见书。案件在10月26日被移送到检察院，辩护律师在详细查阅案卷后，向人民检察院提交不予起诉法律意见书，并在提交后，与检察官多次沟通，针对犯罪情节向检察官阐述辩护意见，检察官在考量相关情节与辩护人的意见后，最终做出不予起诉决定，案件取得圆满的效果。

       随着移动支付的功能越来越完善，技术不断的发展，已经开始向更多的领域拓展，在商超零售业尤其明显，大型超市以往需要雇佣收银人员，而随着移动支付技术的应用，很多超市的支付结算采用了“扫码支付”的模式，即消费者自行将所购商品在超市的“自助结算终端”扫码，然后使用手机支付，整个过程不需要收银员的参与，消费者就完成了购物。

       此举在给顾客带来便利的同时，也出现了部分不法分子利用自助收银设备“钻空子”的情况。超市均在人工收银台附近设置了自助收银设备，顾客在挑选好商品之后便可自行扫码使用移动支付付款，整个过程简单方便，全程由顾客自行操作完成购买。此举在给顾客带来便利的同时，也出现了部分不法分子利用自助收银设备“钻空子”的情况，他们利用少扫、不扫等方法将未结账商品带出超市，每次虽然金额不大，但因次数多或者总金额达到刑事立案标准而涉嫌盗窃罪。而在本案中，无论是按照次数来看，还是按照金额来判断，都已达到刑事案件的立案标准，因此争取不起诉的难度较大，辩护律师在不断完善法律文书的同时，将犯罪嫌疑人的家庭背景也全面地向检察官陈述，因此，辩护的角度定位在情理与法理并重，也是本案取得成功的重要因素。

辩护思路、策略与技巧运用

       在检察院审查起诉阶段，辩护人详细查阅案卷材料，全面了解相关案件事实，结合相关法律规定，准备争取不起诉。有了目标之后，开始做相关的准备工作，制定辩护方案，草拟不予起诉法律意见书。

（一）关于主观恶性之辩

      自助扫码支付的情景中，消费者事实上充当了“收银员”的角色，让消费者有了一种结账不受监管，不付钱没人知道的“错觉”，内心当时的想法更近于“对占有物的侵占行为”。这与传统上在超市发生的“藏于衣袖”“夹在双腿间”的盗窃行为，主观上有本质区别。嫌疑人是出于“贪小便宜”的心理，没被制止便产生了侥幸心理，与“以盗窃为营生”动机相比较，主观恶性小。

        嫌疑人年岁较大，生长于艰难困苦的年代，物资极度匮乏的时代背景给整整一代人刻下深深的烙印，生活非常节俭，舍不得花钱，热衷于储蓄和非理性的投资，我们耳熟能详的诸如“超市优惠老人排起长队”、“以赠送食用油为噱头欺骗老人购买保健品”“以收藏品拍卖为手段诈骗老年人”“欺骗老年人以理财投资等形式非法吸收公众存款罪”等犯罪活动和社会问题，都是以老年人为目标群体或者犯罪对象，由此可见，由于我国的特殊国情，导致老年人根本难以抵挡这种诱惑，以为超市无人监管就更不会意识到问题的严重性，就是贪小便宜的心理在作祟，抱有侥幸的心理实施，老年人节俭爱占小便宜的独特心理特点，结合本案中极易引发犯罪的特殊交易模式（自助扫码结账，并且超市在场所内不做任何有效监管和警示）。

（二）客观犯罪情节之辩

1.超市多次漏刷与刑法规定的多次盗窃有本质的不同

      根据《中华人民共和国刑法》第264条的规定，盗窃公司财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。与之对应，在2013年4月2日最高法、最高检联合发布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，盗窃公私财物价值1000至3000元以上系数额较大，3万至10万以上系数额巨大，30万至50万以上系数额特别巨大；第3条，多次盗窃系两年内3次以上。依照以上相关法律及司法解释的内容，与我们实务中办理的案件相比较，因超市“漏刷”行为涉嫌盗窃罪的案件，具有独特性，即涉案商品的价值较小，很多案件从犯罪数额角度来考量，并未达到刑事立案标准，但却因符合法律规定的“多次盗窃”的情节，而被予以刑事立案，导致涉盗窃罪案件量呈快速增加的趋势。

我们认为发生在超市中的多次漏刷商品的盗窃行为，适用多次盗窃的情节，确有不妥之处。多次漏扫部分商品或不扫码支付的行为，与刑法规定的“多次盗窃”情形不具有相当性。根据刑法规定“多次盗窃”是与“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”并列提出，在定罪量刑上具有相当性，而漏扫或故意不扫码支付的占小便宜行为，犯罪情节轻微，按多次盗窃处理过于严苛，有违宽严相济的刑事政策。

2.注意涉案商品的价值计算问题

      根据国家发展改革委发布的《被盗财物价格认定规则》第三条所述，本规则中适用的被盗财物价格认定，是指价格认定机构对公安机关、人民检察院、人民法院办理的涉嫌盗窃罪案件中无被盗财物有效价格证明或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理时，进行价格确认的行为。因此，在超市盗窃中，物品均有相应的价格，因此不需要申请进行价格认定，但在此类案件中，一定要注意区分商超的进货价与零售价，在相应的法律文书中，或者和检察官的沟通中要明确提出，盗窃的金额应按照进货价来计算。

（三）情理与法理并重

    辩护律师在详细了解嫌疑人情况后，敏锐的发现其家庭背景良好，无前科劣迹，退休前在事业单位上班，表现良好，若因此事被处以刑罚，将失去相应的退休待遇，影响极大。还有一个重要的细节，即在疫情期间，嫌疑人母亲因病离世，而嫌疑人却因为隔离政策导致不能回家奔丧，情绪极为低落，此情形虽不能为犯罪行为开脱罪责，但辩护人最终决定向检察官一并陈述，本案能取得不起诉的结果，事后我们解读不予起诉决定书的依据时，发现对于情理的描述，确实起到了较为重要的作用。因此，在办理案件中，律师重视法律思维的同时，更应关注从情理的角度辩护。

辩护意见摘录

在《李某涉嫌盗窃案不予起诉法律意见书》中，辩护人提出以下观点：

一、本案犯罪嫌疑人李某主观恶性不大，客观犯罪情节较为轻微，没有造成严重的社会后果，对其无起诉必要。

本案犯罪嫌疑人李某法治观念较为薄弱，多次拿走被害方超市的物品，虽然盗窃罪为故意犯罪，但是主观意识上恶性很小，主要是占便宜的心理，况且根据辩护人了解，第一次拿走店里物品确实是忘记结账；客观上其盗窃数额较小，仅几百元，造成的社会危害不大且已经完全退赔涉案物品的金额。因此，从主客观犯罪情节的角度来看，犯罪嫌疑人主观恶性不大，犯罪情节较轻微，社会危害性较小，没有起诉的必要。

二、犯罪嫌疑人具有自首情节。其被民警传唤后主动到案，到案后如实供述，应认定其构成自首，对其可以从轻、减轻处罚可以对其不予起诉。

三、犯罪嫌疑人到案后认罪态度较好，表示愿意认罪认罚，已经签署了认罪认罚具结书，从认罪态度良好的角度认为对其无起诉必要。

四、嫌疑人此次涉嫌犯罪为初犯，之前从未受到过刑事与行政处罚，况且此次涉嫌犯罪并非为暴力犯罪，社会危害性较小，对其可以不予起诉。

五、案发后，犯罪嫌疑人的家属根据李某的意愿，已经向被害方真诚道歉，退还犯罪所得并给与受害方经济补偿，被害方对李某表示谅解。表示不想因为一个小错误，就断送一个出身于农村，辛苦在北京打拼的高材生的一生，不想因为这种低级错误影响其孩子与家人的一生，明确请求检察机关给与嫌疑人一个机会，对其不予起诉。从此角度说明社会矛盾已经化解，对犯罪嫌疑人可以不予起诉。谅解书原件等材料随后提交。

六、犯罪嫌疑人具有特殊情况，家庭及生活遭遇巨大变故，对其不予起诉有助于犯罪嫌疑人恢复生活信心，彰显司法的温度。

1.嫌疑人母亲去年过世，对其造成巨大打击，并且因为湖北当时爆发疫情，导致其不能由北京返回家乡奔丧，至今未能从巨大的悲伤中恢复情绪。

2.嫌疑人身患多种疾病，在工作岗位多年的劳累，身体状况非常差。2018年曾在武汉协和医院做过大型手术（胆囊摘除和肝切割检查），来京后因脑血栓导致意识较混乱，经常忘记事情，精神抑郁，整天整夜不和家人说话。儿子平时工作忙，犯罪嫌疑人在北京没有亲人和朋友，人生地不熟不敢走远，非常孤独和压抑，因此面对诱惑不能正确理性处理，导致酿成大错。

3.嫌疑人教子有方，孩子从小在其教导下，成绩非常优异，北京大学硕士研究生毕业后留京在名企工作，结婚生子并且在北京安家置业。足见其家庭传统优良正派，发生此事实属受到侥幸心理的蒙蔽。

4.犯罪嫌疑人办理病退前是政府公职人员，曾任云梦县党代表及人大代表，在工作中廉洁奉公，恪尽职守，曾获得多项国家级、省级荣誉和在国家级、省级专业期刊发表文章，对社会及国家有较大贡献。同时，嫌疑人在生活中对老人有孝心、对亲戚有爱心、对同事及朋友有热心，曾获孝感市“廉洁家庭标兵户”，并且在疫情期间曾捐资捐款。

办案结语

      本案由于受害方超市的相关制度规定，不予出具谅解书，对案件的办理造成较大障碍，检察官在审查时对于是否取得受害方的谅解极其重视，因此，如何破解这一难题，使律师陷入困境。最终，辩护人转变思路，从多个角度向检察官展示所做的工作，以书面文字的形式记录与受害方超市安全管理员的沟通过程，以证明争取谅解的努力与现实困难，在退赔凭证上，由超市值班的管理人员手写陈述，个人表示谅解的意愿，并留下联系方式，以备检察官核查。对于此种替代方式的作用，以案件取得的结果来看，颇为有效。

      律师在介入本案后，通过制定的上述策略以及及时、充分地和检察官沟通后，为被不起诉人争取到了最大权益。

第一，对于律师来说，对于刑事案件的期限把握要准确及时，回顾本案的办理过程可以看出，侦查机关办理案件的流程较为迅速，对于办案期限的使用，均未达最终届满日期。因此，需要律师要做出专业的判断及时与办案机关沟通，提交相关材料及书面意见，以免错过程序，造成重大的影响。

第二，个案中，要充分考虑到委托人的综合情况，包括但不限于家庭背景、工作情况、年龄、婚姻状况、教育经历等等，结合这些具体情况与检察院的沟通才会更有效。

第三，律师办案针对部分问题应灵活处置，争取为当事人谋求利益最大化。本案中，不能出具谅解书的情形，对于检察官决定是否决定不予起诉，具有重要意义，而如何解决这一难题，需要不断的思考与总结，在符合法律规定的前提下，应做出最大的努力，将对委托人的负面影响降到最低。急当事人所急，为当事人所需，在法律规定的范围内，灵活为当事人争取最大利益。

      我们看到科技的进步是把“双刃剑”，促进经济发展的同时也带来了新的社会问题。互联网科技不断变革创新,崭新的支付模式——二维码支付应运而生。扫码支付基础设施的日益普及,催生了诸多法律风险和犯罪，笔者在相应的政府网站进行检索，类似案件在2019年、2020年呈现不断增长的态势，其背后所折射出来的社会问题值得我们深思。华让律师在此提出两点思考：

1.作为商家，需要完善自己的结算监控系统，不给他人可乘之机，社会的进步，制度的完善才能更好的服务人民；

2.作为司法机关，随着此类案件频发，完善本类案件的法律规定，从而减少成文法本身存在滞后性这一特点所带来的弊端。

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