交洽无嫌：审前认罪认罚协商适用 ——郭晨阳

【辩护基础】

认罪认罚从宽协商主要存在于审查起诉阶段，律师的主战场亦应从传统的审判阶段适当前移至审查起诉阶段，尤其是审前协商过程中。诚然，我国认罪认罚从宽的确弱化了协商的色彩，且以检察机关为主导的协商模式暴露出一定的职权性特征，但不突破司法底线前提下的协商式从宽模式会是未来制度发展的必然走向，律师不应仅充当“见证人”、“配合者”角色，应于协商达成前介入，提出专业性法律意见，坚守实然真实、实质正义。

【案情简介】

2014年初，曾某与邓某共同任职于杭州某公司，二人均从事红酒、白酒销售工作。后公司因经营不善歇业倒闭，剩余部分百鸟朝凤、贵州陈酿、赤水龙等系列酒水，曾某遂通过某酒品销售QQ群联系到贵州省仁怀市余某低价进购茅台、五粮液、剑南春等品牌酒水，采用搭售、买一赠三等形式，将品牌酒水与系列酒水一并售出后赚取启动资金。2016年3月，曾某与邓某合伙成立杭州A公司，约定股权对半，其妻叶某负责公司财务管理，开始分批次大量从余某等人处进购假冒酒水。后曾某在杭州市某区租赁办公场所，通过网络购买意向客户信息，并招聘销售经理、销售员二十余人，以引诱、欺骗他人加微信好友进行推销的方式组织销售系列酒水及上述假冒白酒。

2017年3月，曾某与邓某合伙成立杭州B公司，后两人终止合作。次年3月，曾某独自经营A、C公司，将办公场所搬至江西省赣州市某区，设立两处办公场所分别招聘员工、联系业务，并与同案人员合资买下某物流公司营业部作为中转仓库，交由其亲戚廖某打理，由其负责根据曾某指令收发、包装、统计、核对货品，继续销售上述假酒。

2018年3月，杭州市下城区某派出所接到吴某报案称其以1298元每瓶的价格向—个自称孙某的女子（曾某公司销售员）购买了120瓶贵州茅台酒，合计155760元，后自行鉴定发现是假酒。2018年4月12日，杭州市公安局立案侦查，8月3日，曾某因涉嫌销售伪劣产品罪被杭州市公安局刑事拘留，并于9月7日经杭州市检察院依法批准逮捕。

2019年1月25日，杭州市公安局侦查终结移送审查起诉至杭州市检察院，同月30日，杭州市人民检察院交由杭州市拱墅区检察院审查起诉，期间，本案延长审查起诉期限三次，退回补充侦查二次。经依法查明，2017年2月以来，曾某组织销售假冒的茅台、五粮液、剑南春等假冒酒水，销售金额共计15701505元，另从江西省宁都县某物流营业部等处查获其尚未销售的假冒白酒324瓶，价值约270000元。

2019年8月5日，杭州市拱墅区人民检察院以曾某等人构成销售伪劣产品罪，向杭州市拱墅区人民法院提起公诉。

【辩护过程】

律所初见曾某父亲时，老人沟壑般的皱纹和紧缩的眉头下，悲伤、忧虑甚至是绝望溢于言表。初步沟通后，笔者发现家属了解的信息极为有限，本着“知情释法，拼理力争”的职业操守，笔者从罪与非罪、罪名适用、量刑情节等方面娓娓道来。但随着沟通逐渐深入，案情却依旧扑朔迷离，带着诸多疑问，笔者接受委托，并于次日前往杭州市看守所会见本案犯罪嫌疑人曾某。

羁押二十天有余，曾某眼神中少了些许神采，但掩盖不住的是对亲属的思念，“郭律师，我进来后才知道，这个罪要判十几年，我认罪伏法，只希望爸妈能帮我照顾好两个孩子……”笔者察觉家属信息有误，反复确认后始知，其预估自2015年以来所售酒品金额竟高达一千余万。详细询问了笔录内容后，笔者判断犯罪事实确以发生，可当谈及酒品质量时，曾某却表示，其自2015年末开始从余某处购入涉案酒品时，并不知道真假，且时常在家人、朋友相聚时拿来设宴自饮。依托敏锐的职业敏感，笔者对于罪名适用、涉案金额等问题产生了怀疑，告知其对刑期先不要妄下定论，保持良好心态，剩下的交给律师。

案多人少是我国司法机关办案的常态，这与法定诉讼期限联合决定了检察官在一个案件中并不能耗费大量时间，故作为律师，更要在刑事诉讼各个流程节点处，抓住有限的协商机会最大化利用。对于嫌疑人选择认罪认罚的案件，律师的介入节点应在嫌疑人与检察机关进行协商之前。而司法实践中，检察机关常将律师视作认罪认罚协商中的不稳定因素，从而排斥其参与。事实上，律师应当在协商开始之前就通过会见、阅卷等为嫌疑人是否认罪认罚提供建议，并为后续的协商提供法律帮助和智识支撑。如果协商达成之后才介入，则会折损协商效果，缺乏律师帮助的认罪认罚协商也极可能沦为司法机关的单方治罪行为。

保持着一周一至两次的会见频率，2019年1月25日，也即移送审查起诉之日，笔者当即拿到案卷，并会同团队展开了庞大而又艰巨的阅卷工作。为了更为细致地了解分析案情，笔者将近万页的卷宗摘录浓缩成67页的阅卷笔录，并制作了完整的人物关系图。同时，为了核对公安机关侦查所得犯罪金额，保证准确无误，笔者向检察院申请查阅电子数据，从3000余张聊天记录截图中曾某向上家、员工向曾某发送的订单记录中计算数额，并与卷宗中的银行转账记录核对，一一剔除退货金额以及正常金钱往来。可在经历了两周奋战后，笔者失望地发现，所得金额与起诉意见书中相差无几，自2017年2月，也即曾某笔录中承认明知所售酒品为假后，曾某向余某进货并由公司20余名销售经理、销售员倒卖至消费者手中的酒品销售金额确以达1500余万元。

但好在详实阅卷后发现的问题远不止于此，鉴于查阅案卷中认罪认罚情况记录表及数次会见曾某了解到，其已自愿认罪认罚，犯罪事实确以避无可避，能否在罪轻辩护、罪名适用角度争取机会？笔杆子要硬，笔者内心笃定，撰写了详尽的审查起诉阶段法律意见书，大致内容如下：

一、根据两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只“假”但不“劣”的产品，即要认定为伪劣产品，必须有以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为。本案中，以低价酒冒充高价酒不等于以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，具体而言，首先，白酒的等级、档次是由诸多因素决定的，价格不是主要或唯一决定因素。高端白酒和其他档次白酒在生产、价格、功用和消费心理等方面存在显著差别。其次，白酒价格与知名度呈正相关。生产经营成本和市场供求关系是产品价格的决定因素。高价白酒彰显了其品牌知名度，生产者对于该品牌的宣传支出必然附加在生产成本之中，通过提高价格获取利润。最后，由于产品价格受供求关系影响而处于变动状态，以价格高低作为认定产品档次的依据有失妥当。

二、销售伪劣产品罪的行为，必然会影响消费者对产品的使用。根据上述《解释》第一条第四款规定，刑法第一百四十条规定的“不合格产品”是指不符合《产品质量法》规定的质量要求的产品。根据《产品质量法》第二十六条第二款规定，“具备产品应当具备的使用性能”。本案中，用别的酒兑灌装成的飞天茅台、五粮液、剑南春等品牌酒品并没有减损或者使其丧失酒的使用性能。

三、如若要证明涉案酒品符合以不合格产品冒充合格产品之要件，应当委托产品质量检验机构进行质量鉴定，但卷宗中并未附有任何产品质量鉴定报告。同时，根据证人询问笔录，消费者虽反映此酒口感与飞天茅台酒有差距，但并未反映饮用该酒品对健康造成任何影响，且曾某、余某等诸多涉案人员均于亲朋设宴时自行饮用涉案酒品，如质量不过关，断不会冒此风险。故证明曾某涉嫌销售伪劣产品罪之证据链并未完备，即便构成犯罪，也应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

秉承以上的辩护思路，笔者向检察院递交法律意见书的同时，再次争取到机会与检察官当面沟通。近一个小时职权与合意的双重交融下，检察官最终动摇了先见，表示会慎重考虑。笔者满怀期待，再次会见曾某，并告知其对变更罪名后的认罪认罚具结书签署及量刑建议做好心理准备。可承办检察官一通电话，几近让笔者为期一年的努力付诸东流。检察官称该案不论从涉及金额、人数还是社会影响等层面都较为重大复杂，根据宁波、绍兴等省内法院判例来看，罪名虽存在争议，但以销售伪劣产品罪定性不占少数，如若以侵犯知识产权类罪名定性，法定最高刑为7年，量刑严重失衡，无法达到法律效果与社会效果统一的目的。笔者从构成要件齐备说、证据链、罪刑法定原则等角度出发，再次尝试游说，同时也代为表达了曾某认罪认罚的强烈意愿，可现实往往是残酷的，2019年8月5日，历经两退三延后，检察院以曾某等人构成销售伪劣产品罪，向法院提起公诉。刑辩律师往往背负着嫌疑人最后的希望，也镇守着嫌疑人权利的底线，绝不能轻言放弃，困难是一时的，法治终将昭然若揭！

案件移至法院，笔者立即致电，再次向法官提出了一直坚守的观点，因时间较短，法官并未详细阅卷。后笔者多方联系其余同案嫌疑人律师，不出意外，多数辩护人赞成笔者的观点。可是案件已起诉至法院，再去与检察机关协商似乎收效甚微，为了引起足够的重视，笔者申请法院召开庭前会议，这也是庭审前，召集控辩审三方协商的唯一机会。最终，在多名辩护人的联合申请下，拱墅区法院成功召开庭前会议，所有辩护人均到场，笔者再次表达了罪名变更、认罪认罚的意愿。终于，功夫不负有心人，2020年9月7日，公诉机关以起诉书认定的罪名与案件事实部分不符为由变更起诉，最终，在笔者的见证下，曾某当庭签署认罪认罚具结书。

2021年5月18日，笔者收到了期待已久的判决书，“被告人曾某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑6年”，“禁止被告人曾某……自刑罚执行完毕之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动”。次日，笔者最后一次会见了曾某，他笑得很开心，一句近乎玩笑的话却让笔者终生难忘：“郭律师，或许换了别的律师，我真要蹲十几年吧！”

看守所外，是湛蓝的天空。

【辩护技巧】

2019年两高三部联合发布的《关于认罪认罚从宽制度的指导意见》中，第33条即明确“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致”，可见，“协商”的相关表述已然出现在官方文本中。刑事协商是一项“工夫在诗外”的系统性工程，笔者借助此案，提供如下三点经验以供借鉴：

第一，认罪认罚案件辩护过程中，律师的主战场应从传统的审判阶段适当前移至审查起诉阶段，尤其是审前协商过程中，同时介入节点应把握在嫌疑人与检察机关进行协商之前，通过会见、阅卷等为嫌疑人是否认罪认罚提供建议，并为后续的协商提供法律帮助和智识支撑。

第二，对于是事实清楚，证据较为充分，但定性、量刑存疑的案件，律师应与司法机关保持较高频次沟通，双管齐下，当面沟通前形成完备的发言提纲，撰写书面意见时言辞不宜激烈，坚守定性的同时积极表露认罪认罚意愿，据理力争，动之以情。

第三，应尊重被追诉人在认罪认罚从宽制度中的主体地位，在被追诉人不认罪的情况下，律师不能“代为认罪”，直接与检察机关进行协商活动，或为司法机关的行为提供“背书”。