侵犯著作罪认定的相关问题研究

裁判要旨

当前中国经济技术快速发展，侵犯知识产权犯罪呈现多发趋势。从1997年我国《刑法》中初次规定侵犯知识产权罪，到2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》首次对侵犯知识产权罪作出修改，都彰显出我国保护知识产权的坚定决心。本侵犯著作权案呈现出单位犯罪、共同犯罪的特点，根据有关单位犯罪的理论，虽然犯罪行为由自然人具体实施，但是若该犯罪行为以单位名义实施，体现单位意志，且为单位谋取非法利益，违法所得归单位所有，则该犯罪行为应当被认定为单位犯罪。且本侵犯著作权案由两人共同犯罪，应根据其在共同犯罪中的作用，确定其刑事责任。本案也对侵犯著作权罪认定中的其他关键问题作出了探讨。

关键词

刑事 单位犯罪 共同犯罪 复制发行 营利目的 数额认定

基本案情

天津市滨海新区人民检察院指控称：被告人刘某1、王某1犯侵犯著作权罪，于2021年1月8日向本院提起公诉。天津市滨海新区人民检察院指控，2020年4、5月被告人刘某1指使王某1利用在原公司天津敏捷云科技有限公司（以下简称敏捷公司）任职的便利条件，未经敏捷公司的许可，擅自将敏捷公司拥有计算机软件著作权的非标件柔性生产线智能控制系统的源代码予以下载复制，并按照被告人刘某1的指示，将该源代码用于被告人刘某1经营的天津蓝晶智慧科技有限公司（以下简称蓝晶公司）研发的非标件柔性生产线智能控制系统。后被告人刘某1将该软件出售给湖南晓光汽车模具有限公司（以下简称晓光公司），并非法获利人民币27万元。公诉机关认为，被告人刘某1、王某1以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人拥有著作权的计算机软件，其行为均已触犯《刑法》第二百一十七条之规定，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任，该案系共同犯罪，刘某1、王某1系坦白，且均认罪认罚。据此，公诉机关同时提出相应量刑建议，建议对被告人刘某1判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金；对被告人王某1判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金。

敏捷公司诉讼代理人对公诉机关指控的事实无异议，但认为该案系单位犯罪。

被告人刘某1认罪认罚，对公诉机关指控无异议；其辩护人对公诉机关指控事实及罪名亦无异议，认为刘某1系初犯，且已实际赔偿被害人，取得其谅解。应从轻处罚，适用缓刑。

被告人王某1认罪认罚，对公诉机关指控无异议；其辩护人对公诉机关指控事实及罪名亦无异议，认为王某1系初犯，且已实际赔偿被害人，取得其谅解，犯罪情节相对较轻，应从轻处罚，适用缓刑。王某1的辩护人认为王某1在共同犯罪中作用较小。

法院经审理查明，被告人刘某1、王某1原系敏捷公司员工。2018年5月，被告人刘某1离职，与他人合伙成立蓝晶公司，由其本人担任该公司法定代表人。2020年4、5月，在被告人刘某1主持下，蓝晶公司与晓光公司签订合同，由蓝晶公司为晓光汽车模具生产作业研发制作非标件柔性生产线智能控制系统。合同签订后，被告人王某1亦从敏捷公司离职加入蓝晶公司。在此期间，刘某1指使王某1利用其在敏捷公司任职的便利条件，未经敏捷公司的许可，擅自将敏捷公司拥有计算机软件著作权的非标件柔性生产线智能控制系统的源代码予以下载复制，并按照刘某1的指示，将该源代码用于蓝晶公司为晓光公司研发的非标件柔性生产线智能控制系统，并在该系统制作完成后出售给晓光公司。晓光公司按照合同约定，案发前已向蓝晶公司账户打款27万元。后敏捷公司业务人员在与晓光公司业务合作过程中发现上述代码系抄袭，遂报警，本案始案发。

经公安机关侦查，2020年8月13日，被告人王某1、刘某1被先后抓获归案，后刘某1赔偿敏捷公司110万元，王某1赔偿敏捷公司40万元，敏捷公司对二被告人均表示谅解，请求对二人从宽处理。

裁判结果

天津市滨海新区人民法院于2021年4月7日作出（2021）津0116刑初179号刑事判决：被告人刘某1犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人王某1犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。对被告人刘某1、王某1，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。宣判后被告人刘某1、王某1未提出上诉，判决已发生法律效力。

法院认为

法院生效裁判认为：关于本案是否属于单位犯罪这一问题，根据在案证据，公诉机关指控的犯罪事实虽然系刘某1、王某1等人具体实施，但刘某1系蓝晶公司法定代表人，其行为体现蓝晶公司意志，本案犯罪事实过程亦是以公司名义组织王某1、潘某某等人实施具体侵权犯罪行为，以蓝晶公司名义与晓光公司签订合同，违法所得亦打入蓝晶公司账户，并准备在公司盈利后集体分红。即本案犯罪事实是以单位名义、为单位谋取利益实施犯罪，且其违法所得归单位所有，即本案应系单位犯罪。被告人刘某1作为单位直接负责的主管人员，被告人王某1作为直接责任人员，均应承担相应的刑事法律责任。

关于被告人王某1的辩护人认为王某1在共犯罪中作用较小的辩护意见，本院认为，根据被告人供述及其他在案证据，涉案非标件柔性生产线智能控制系统最重要的中控系统即由王某1负责完成，考虑知识产权犯罪的具体特点，其虽然不是主管人员，但其在共同犯罪中不可或缺，辩护人的辩护意见无事实依据，依法不予采纳。

蓝晶公司以营利为目的，未经著作权人同意，以单位名义组织、实施复制销售他人拥有著作权的计算机软件，违法所得数额巨大，已构成侵犯著作权罪，系单位犯罪，被告人刘某1系对上述犯罪行为直接负责的主管人员，被告人王某1系上述犯罪行为的直接责任人员，其行为均已构成侵犯著作权罪，公诉机关指控刘某1、王某1犯侵犯著作权罪罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪。

案例评析

1、单位犯罪的认定

“单位犯罪，一般是公司、企业、事业单位、机关团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪。”[1]根据1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业事业单位实施犯罪的，或者公司、企业事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，虽然公诉机关指控的犯罪事实系刘某1、王某1等人实施，但是刘某1系蓝晶公司法定代表人、实际控制人，其行为体现了公司的意志。并且，是蓝晶公司与晓光公司签订了研发合同，违法所得亦打入蓝晶公司账户，并且该违法所得会在公司盈利后作为股东分红，属于为单位谋取利益。因此，本案中的犯罪行为是以单位名义，出于单位意志（表现为单位决策人员的意志），为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由直接责任人员具体实施的犯罪行为。《刑法》第二百二十条规定，单位犯本节第二百一十条至二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，会找本节各该条的规定处罚。因此，侵犯著作权罪属于刑法有明文规定的，犯罪主体可以为单位的犯罪。且蓝晶公司并非个人为进行违法犯罪活动而设立，也不是设立之后以实施犯罪为主要活动。因此，本案属于单位犯罪。

二、共同犯罪的认定

要根据侵犯著作权罪的具体特点，分析涉案单位层级框架，涉案人员职责范围，以及涉案人员的主观明知程度，以分析其行为性质，考量被告人在共同犯罪中的作用大小，确定追究主管人员、直接责任人员的责任。“‘直接负责的主管人员’和‘其他直接责任人员’承担刑事责任的基础是不同的。‘其他直接责任人员’承担刑事责任，是因为直接参与了实施犯罪构成要件的行为，而‘直接负责的主管人员’承担刑事责任，是因为所具有的职责与犯罪的实施之间具有因果关系，也即直接负责的主管人员负有监督其他责任人员保证其依法行为的义务。”[2]本案中，被告人刘某1自敏捷公司离职之后担任蓝晶公司的法定代表人，并且是蓝晶公司的实际控制人，主持蓝晶公司与晓光公司签订合同，由蓝晶公司为晓光公司汽车模具生产作业研发非标件柔性生产线智能控制系统。合同签订后，被告人王某1自敏捷公司离职后加入蓝晶公司，负责该项目中控系统研发。被告人刘某1指使王某1利用在原公司任职（负责中控系统研发）的便利条件，未经敏捷公司许可擅自将敏捷公司拥有计算机软件著作权的非标件柔性生产线智能控制系统的源代码予以下载复制。被告人刘某1指使王某1将该源代码用于蓝晶公司为晓光公司研发的非标件柔性生产线智能控制系统。被告人作为公司上级管理人员，组织、指挥、决定实施了犯罪行为，对整个犯罪活动起了关键性作用，属于直接负责的主管人员。而被告人王某1在刘某1的指示下完成犯罪行为，但并不代表王某1在共同犯罪中作用较小。王某1负责研发的中控系统是非标件柔性生产线智能控制系统最重要的部分，因此王某1在共同犯罪中的作用不可或缺，其属于“其他直接责任人员”。并且，根据2000年最高法《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》，在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。本案中，直接负责的主管人员刘某1和其他直接责任人员王某1两人均以营利为目的，均具有明显的犯罪故意，其行为均在犯罪中起到主要作用，因此人民法院并未对二人区分主从犯，而是按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。

三、“复制发行”的认定

2008年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十六条，复制发行包括复制、发行或者既复制又发行的行为。所谓复制，是指把某种事物通过一定的方式再现出来。但是复制也并不要求复制品与原物毫无差别。根据证人王金波、杨振海的证言，蓝晶公司给晓光公司开发智能控制系统所用的核心代码是敏捷公司开发的代码，与敏捷公司的智能控制系统功能一样、业务逻辑相似度很高，只是换了一种写法。也就是说，本案中存在未经著作权人许可进行复制的行为。一般司法判决中大都以鉴定机构的鉴定结论“实质性相似”作为构成复制发行的依据，[3]本案中也是如此。虽然王某1将敏捷公司的代码下载之后，进行了一定的修改和优化才上传，但是这种差异并不构成复制品和原物之间的实质性差异。根据北京智慧知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及有关书证，证明涉案代码样本与敏捷公司代码实质相似度80%以上，实现功能基本相同。由此，两份代码实质性相似，构成复制发行的依据，王某1下载并上传的行为属于复制行为。发行行为的本质特征是复制品载体的转移。侵犯著作权罪中的“发行”是一种“广义的发行”的概念，其外延包括但不限于“销售”。[4]本案中，刘某1、王某1等人复制敏捷公司计算机软件后进行非法使用，将其销售给晓光公司，属于发行行为的范畴。因此，刘某1和王某1实施了未经著作权人敏捷公司许可，既复制、又发行的行为，侵犯敏捷公司计算机软件著作权，该行为已构成侵犯著作权罪。

四、“以营利为目的”的认定

本案中，2020年4月，蓝晶公司就与晓光公司签订了研发合同，由蓝晶公司为晓光公司研发非标件柔性生产线控制系统。而被告人王某12020年5月才从敏捷公司离职，加入蓝晶公司，被告人刘某1劝说其离职时带上之前的项目文件，以后在蓝晶公司做业务时可以用。于是被告人王某1才实施了从敏捷公司下载其参与过项目的源代码的行为。可见，被告人刘某1、王某1具有侵犯著作权的犯罪故意，并且以营利为目的。刘某1、王某1是以直接营利为目的的，即意在通过直接出售软件营利。具体表现为刘某1指使将王某1从敏捷公司下载的源代码复制到蓝晶公司的开发环境，进行修改优化，再上传到蓝晶公司的服务器，最终出售给晓光公司。利用敏捷公司拥有著作权的计算机软件牟利，给著作权人敏捷公司造成了损失。

五、数额的认定

根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十六条，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，2020年4月23日，蓝晶公司与晓光公司签订技术开发合同，约定研发经费和报酬为30万元。后被告人刘某1未经敏捷公司许可，指使被告人王某1下载复制敏捷公司拥有著作权的源代码，并且将该源代码用于被告人刘某1经营的蓝晶公司研发的非标件柔性生产线智能控制系统。被告人刘某1将该系统出售给晓光公司，非法获利人民币27万元。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在3万元以上的，属于违法所得数额较大；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，（一）非法经营数额在5万元以上的。以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在15万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，（一）非法经营数额在25万元以上的。本案中，案发时蓝晶公司给晓光公司研发的系统项目已交付调试，晓光公司按照合同分三次共支付27万元。因此，已销售侵权产品的价值应按照实际销售的价格计算，本案被告人刘某1、王某1实施侵犯著作权行为违法所得为27万元，数额巨大。