“人口老龄化加速”背景下，企业聘用达到法定退休年龄人员的三大疑难问题及建议

问题一、聘用超龄员工签劳动合同，还是劳务协议？

       企业在聘用超龄员工时，第一个要面临的问题是双方如何就用工关系做约定。如果成立劳动关系，则双方受《劳动合同法》、《劳动法实施条例》调整，法律规定了用人单位的各项义务，如各类保险金的缴纳、最低工资、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务。而劳务关系作为一种民事关系，以意思自治为主，一方提供劳务，另一方仅需支付劳务费用。根据企业实际用工情况，主要有以下几种情形。

（一）员工已办理退休并享受养老保险待遇

在梁某与浙江某物业服务有限公司劳动合同争议案（（2020）浙01民终4495号），法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”梁某已超过法定退休年龄，领取养老金享受养老保险待遇，双方之间为劳务关系。

       实践中，各地法院对于用人单位聘用已退休并享受养老保险待遇的员工普遍认定为劳务关系。

（二）员工达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇

      在苏州某公司与马某确认劳动关系纠纷案（（2022）苏05民终5256号），法院认为，《劳动合同法实施条例》规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。条例赋予劳动者与用人单位在劳动者到龄条件下均有终止劳动合同的权利，公司相关劳动用工符合劳动关系基本特征，且马某又未享受养老保险待遇，故一审法院认定双方之间系劳动关系并无不当。

       在开某与宁波某公司劳动争议案（（2021）浙02民终5611号），法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项的规定，除该法规定的情形之外，法律、行政法规规定的其他情形也是劳动合同终止的法定情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，就是这类情形。劳动者开始依法享受基本养老保险待遇和达到法定退休年龄均属于劳动合同终止的法定条件，出现法定情形之一的，劳动合同终止。

      人社部在人社建字[2019]37号答复中提到：“2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”

     目前，含北京、浙江、四川在内的多数地区都认可劳动者达到法定退休年龄可以终止劳动合同，仅部分地区根据某些情形可能认定为劳动关系。如江苏省劳动人事争议仲裁委员会《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）指出：用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。

（一）员工已办理退休并享受养老保险待遇

      基于前段对问题一的阐述，由于各地法院对这类人员与企业的用工关系普遍认定为劳务关系，员工工作期间受伤不构成工伤。

      在王某与某医院提供劳务者受害责任纠纷案（（2022）浙1022民初217号），法院认为王某已经享受养老保险待遇，原、被告之间应认定为劳务关系，王某因劳务受到损害，可以参照适用《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条的规定认定各方责任。被告未安排消毒与清洁的合理衔接，为原告提供相对安全的工作环境，也未向原告提供必要的防滑装备，对损害发生应负一定责任。原告……未尽注意、防范义务，应自行承担部分损失……本院酌情确定原、被告应分别负担50％的物质损失。

      法院在认为劳务关系前提下，通常根据公司与员工双方过错程度，认定双方按比例各自承担责任。

（二）员工达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇

 1．由于有部分地区法院（如江苏）认为某些情况下，企业与超龄员工可以构成特殊劳动关系，因此，员工工作期间受伤，构成工伤。企业需要承担工伤保险责任。

2．全国大部分地区法院认可劳动者达到法定退休年龄即可以终止劳动合同，与是否享受基本养老保险待遇无关。就此，根据不同地区操作实践，也可分为两种情形。

（1）部分地区法院（如浙江）认为双方不成立劳动关系，则员工工作期间受伤属于提供劳务受到损害，根据公司与员工双方过错程度，认定双方按比例各自承担责任。

（2）大部分地区法院（如福建、广东、江西、四川、重庆）认为认定超龄员工工作期间受伤是工伤并不以双方存在劳动关系为前提。即使劳务关系前提下，企业也应当承担超龄员工工伤保险责任。

        在王某、东莞某纸品厂工伤保险待遇纠纷（(2021)粤19民终12163号中，法院认为:“一次性伤残就业补助金系用人单位对符合法定条件的工伤职工就因工受伤导致劳动能力减弱影响就业的补偿费用。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”……本案中，王某于2020年1月16日达到法定退休年龄，则双方之间的劳动合同于该日自然终止，王某虽有继续工作的能力和意愿，但按法律规定已不符合领取一次性伤残就业补助金的条件，一审法院不予支持，并无不当。”

       目前，各地法院对企业如何支付工伤保险待遇认定不一。部分地区人社部门明确规定已达退休年龄的人员不享受一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金的，通常法院会予以采纳。如江苏省2015年发布的《江苏省实施《工伤保险条例》办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

      在凌某与某废品厂劳动争议一案（（2021）苏民申1228号）再审中，江苏高院即引用上述条款认为：凌某解除劳动关系时已超过法定退休年龄，故其要求废品厂向其支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，欠缺法律依据，一、二审法院未予支持并无不当。

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      问题三、辞退超龄员工，是否需要支付经济补偿金？

      如问题一所论，经济补偿金系以认定用人单位与员工建立劳动关系为前提，在劳动者无过失的情况下，劳动合同解除或终止时，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。根据具体用工情况，有以下几种情形。

（一）员工已办理退休并享受养老保险待遇

       此种情况下，不管是依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”或者《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”规定，用人单位与已办理退休并享受养老保险待遇的员工成立劳务关系，解除劳务关系无需支付经济补偿金。

（二）员工已达退休年龄但未享受养老保险待遇

   1. 有部分法院（如江苏）认为可以构成特殊的劳动关系，但不支持劳动者请求支付解除劳动合同的经济赔偿。

      在2017年江苏省高院和江苏省仲裁院座谈会提出的《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》中。提到：“用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理……但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。”

  2.部分法院（如山东、广东）认为可以构成劳动关系，即使员工达到退休年龄，但劳动合同并不必然终止，企业以此为由辞退员工为违法解除劳动关系，应当支付经济补偿金。

      在殷某与某家居公司劳动争议案（（2019）鲁10民终3326）中，法院认为，《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准……家居公司以殷某达到法定退休年龄为由而未届合同期限届满即作出终止双方劳动关系的决定……该行为并不符合法定劳动合同的解除条件，应认定为违法解除劳动关系，殷某要求其支付赔偿金的请求应予支持。

   3.大部分地区法院认为超龄员工与用人单位成立劳务关系，解除用工关系无需支付经济补偿金。但有部分法院认定如果员工在达到退休年龄前即在用人单位处工作，并且在达到退休年龄后仍持续在原单位处工作，且未享受养老保险待遇，则用人单位应当支付经济赔偿金。

      在惠东某鞋厂与张某劳动争议案（（2020）粤13民终6583号）中，法院认为，张某一直从事鞋厂安排的有报酬的劳动，接受鞋厂的有关劳动管理，张某提供的劳动是鞋厂业务的组成部分……双方当事人一致确认对劳动关系的维持延续至上诉人符合退休年龄后，故一审参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第十七条第一款“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理”的规定，认定双方形成的用工关系为劳动关系，上诉人需向被上诉人支付……经济赔偿金。

                   律师实务建议

1. 对于已达到退休年龄并享受退休待遇的超龄员工，企业可与其签订劳务合同，对工作范围、工作方式、合同解除方式、纠纷处理管辖法院等，进行明确约定。

1.   2. 对符合参保条件、已达到退休年龄但未享受退休待遇的雇员，企业可为其参保工伤保险。目前，包括浙江、江苏、重庆在内的多地人社部门已出台相关政策，允许超龄人员单独参保工伤保险。

例如，2018年7月，浙江省人社厅等3部门联合出台了《关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》（浙人社发〔2018〕85号），在浙江省内推进试行超过法定退休年龄人员参加工伤保险工作，将未享受机关事业单位或城镇职工基本养老保险待遇，男性不超过65周岁，女性不超过60周岁的超龄就业人员纳入试行参保范围。

1.   3.    企业对超龄员工加强日常安全教育培训和管理，在合同中明确约定风险及有关情形下的责任承担，若当地不支持超龄人员参保工伤保险，可通过购买雇主责任险或其他商业保险作为补充等方式减少潜在风险和损失。

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3.   4.    对于即将达到退休年龄的员工，企业可以提前与员工确认达到退休年龄后的合同解除问题，对于已经达到退休年龄的员工，及时协助员工办理退休事宜并解除劳动合同，员工退休后仍有意愿继续工作的，应当与员工签订劳务合同，确立和固定新的用工关系。