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劳务派遣与外包之区分

劳务派遣是《劳动合同法》明确规定的一种劳动用工形式，指的是由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向用工单位，由用工单位对被派遣劳动者进行管理、从事用工单位安排的劳动，但由劳务派遣单位向劳动者支付工资的一种用工形式。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》（征求意见稿）第118条规定：“用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；（二）生产工具、原材料由发包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。”虽然该司法解释仅为征求意见稿。

02 典型案例

1. 《案例五：用工单位不得借劳务外包之名行劳务派遣之实》，选自《江苏法院2019年度劳动争议十大典型案例（江苏高院）》（2020年5月1日）　
【裁判要旨】用人单位可以通过业务外包等方式，降低用工成本，提高工作效率，但不得以“劳务外包”之名行“劳务派遣”之实，排除自身法定责任，侵害劳动者合法权益。　　
【简要案情】2018年7月，黄某经由“58同城”网站招聘至苏州A公司工作。2018年7月6日，苏州A公司驻厂经理将其领至南京B公司处从事劳动。黄某所在工段共有七名工人，除黄某外，其余均为南京B公司员工。黄某的食宿由南京B公司提供。苏州A公司与南京B公司签订的《劳务外包协议》约定，苏州A公司根据南京B公司的生产需要，承包南京B公司指定的生产项目，......承包服务费用按月结算，结算公式为：月承包服务费用=单价×月总工时。......因苏州A公司派遣员工所生产产品不符合南京B公司要求或不符合甲方管理，南京B公司有权解除劳动合同或有权随时要求更换派遣人员。转班劳务派遣员工不享受老员工待遇。劳务派遣员工社保费用由苏州A公司承担。2018年7月27日，黄某在南京B公司处受伤。后黄某申请劳动仲裁，请求确认其与苏州A公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系，与南京B公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。仲裁委不予受理，黄某诉至法院。法院认为，南京B公司与苏州A公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果；南京B公司对黄某直接进行工作管理、安排和指挥；黄某的生产资料均由南京B公司提供；黄某的工作属于南京B公司业务的组成部分；苏州A公司负责招录黄某并进行劳动关系的管理；南京B公司与苏州A公司之间并非是“项目外包”，而仅是由苏州A公司对该项目派遣一名员工。据此，两家公司签订的虽名为“劳务外包协议”，但黄某、南京B公司与苏州A公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且苏州A公司具有劳务派遣经营资质，遂判决确认黄某与苏州A公司自2018年7月6日起存在劳动关系，与南京B公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。　


2. 山东省人力资源和社会保障厅、山东省劳动人事争议仲裁委员会联合发布2016年度全省劳动人事争议典型案例之二：娄某诉某建筑公司等劳务派遣合同纠纷案——以外包名义行派遣之实应当适用劳务派遣有关法律规范三方之间权利义务　　【裁决要点】　用工单位以业务外包等名义与劳务派遣单位签订外包协议后，对劳务派遣单位指派的劳动者进行直接用工管理，劳动者向用工单位提供劳动的，应视为用工单位按劳务派遣用工形式使用劳动者。劳务派遣单位、用工单位和劳动者应当适用劳务派遣相关法律规范各方权利义务关系。　　
【案情概要】　申请人：娄某，第一被申请人：某建筑公司，第二被申请人：某劳务服务公司（具有劳务派遣资质）。　2011年12月，第一被申请人与第二被申请人签订业务外包合同，第一被申请人将项目资料整理等工作内容委托给第二被申请人完成。双方另协议约定第二被申请人委托第一被申请人代发工资。2013年3月1日，申请人与第二被申请人签订劳动合同后，第二被申请人将申请人安排至第一被申请人某项目部从事资料员工作。申请人在第一被申请人处工作期间直接接受第一被申请人的日常用工管理及工作安排，第一被申请人为申请人发放工资。申请人主张与第一被申请人系劳务派遣关系，请求裁定两被申请人支付同工同酬工资差额、奖金共计77774.58元。第一被申请人答辩称其将项目资料整理、厨师、车队等业务外包给第二被申请人，申请人属于第二被申请人员工，从事工作是第二被申请人自第一被申请人承包的业务，与第一被申请人无劳动关系，不存在同工不同酬问题。经审查，某劳务服务公司具有劳务派遣资质。　　
【裁决结果】　裁决两被申请人连带支付申请人与用工单位中同岗位职工工资和奖金差额共计46001.2元。　　

3. 上诉人上海康德莱企业发展集团股份有限公司、上海吉优境物业管理有限公司因健康权纠纷案，上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民一(民)终字第408号民事判决书
　　本院认为，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作。本案中，根据康德莱公司与吉优境公司订立保安服务合同以及吉优境公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明康德莱公司委托吉优境公司对康德莱公司厂区提供保安服务，吉优境公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。而康德莱公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然，刘克北、康德莱公司、吉优境公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘克北与吉优境公司构成劳动合同关系，康德莱公司、吉优境公司之间形成服务合同关系，而刘克北与康德莱公司不构成任何直接的法律关系。刘克北在工作时间、工作岗位，因工作原因与程孝宇发生纠纷致程孝宇受伤，鉴于刘克北系在履行职务过程中致人损害，该赔偿责任应由用人单位即吉优境公司承担。刘克北自愿承担连带责任，本院予以准许。另根据本案纠纷发生的原因及(2013)嘉刑初字第196号刑事判决书所确定的事实，程孝宇对其损害的发生也有一定的过错，可以减轻吉优境公司的责任，故吉优境公司应承担本案70%的赔偿责任。各方当事人对原审法院所确定的赔偿项目、计算方式、标准及赔偿金额均未表示异议，本院予以确认。原审法院认定刘克北、康德莱公司、吉优境公司间系劳务派遣关系及确定的赔偿责任的分担比例，显属错误，本院予以纠正。