自甘风险的排除适用情形

我们需要从行为人及活动组织者两类主体分别展开。

(一)行为人角度

对于行为人而言，若其对损害的发生存在故意或重大过失的，则不属于活动内在的风险，也难以满足知情以及自愿要素，超出了受害人自愿承担的风险范围,而致害行为本身具有可非难性，故这种情况下行为人则无法适用自甘冒险规则予以免责，行为人应当承担相应的过错责任。需要注意的是，在行为人举证证明受害人满足了自甘冒险要件的情况下，对于行为人存在故意或重大过失的举证责任则应当由主张的受害人予以承担。

那么，行为人的故意或重大过失又应如何判断呢?我们认为应以行为人具体的行为为核心，判断该行为在进行该项文体活动中是否具备了必要性或合理性这里的必要性和合理性并非基于一般理性人的标准，具体可以综合以下几个因素予以权衡。(1)行为人的专业程度。(2)活动通常的规则。行为人是否明确知晓相应的活动规则、技术规范并存在明显违反相应规范的情形。(3)活动本身的特性。行为人的行为逻辑是否契合活动的特性。。(4)活动开展的目的。校园篮球赛、羽毛球赛等活动逐渐成为增强学生体质、丰富校园文化的特殊教育形式，为鼓励这些活动的开展，我们对参赛者在激烈角逐过程中所负的注意义务要求不宜过于严苛，这也与自甘冒险规则鼓励开展相应文体活动、增强广大群众身体素质的立法本意相一致。

(二)活动组织者角度

对于活动组织者而言，其不同于活动参加者在活动中同时扮演风险负担者和风险制造者的角色，其具有更强的风险控制能力，相应地应尽更高的注意义务，故其无法以受害人自甘冒险作为抗辩事由。

《民法典》第1176条第2款可以说是指引性规定，据此，活动组织者的责任可分两类讨论:

一是安全保障义务人的损害责任，对应的是第1198条。概括面言:未尽安全保障义务致人损害的自己责任，适用过错归责制;违反安全保障义务致使第三人造成他人损害情况下的补充责任。

二是幼儿园、学校等教育机构的损害责任，对应的是第 1199 条至第 1201 条。概括而言:未尽教育、管理职责致学生损害的自己责任，适用过错推定(无民事行为能力人)或过错责任原则(限制民事行为能力人);第三人致学生损害的补充责任。需要说明的是，教育机构组织的文体活动参与者为完全民事行为能力人的，如教职工运动会以及大学生篮球赛等，则应适用上述未尽安全保障义务的责任认定规则。