外国企业招聘中国雇员的法律关系研究

经常有客户咨询，外企代表处能否直接聘用中国雇员呢？答案是否定的，外企代表处与其直接雇佣的员工之间构成何种法律关系，代表处应承担哪些法律责任，笔者将一一进行分析。

一、外企代表处的概念

外企代表处是指外国企业在中国设立的办事处，从事与外国企业业务有关的非营利活动。通常，代表处可以从事与外国企业有关的市场营销和联络工作，但不能进行生产和销售等获利活动。代表处不是法人，而是外国企业的分支机构，其在中国的债务由相应的外国企业承担责任，其不具有法人资格，并且外国代表处不得在中国从事任何需要具有法人资格的业务。

二、外企代表处与其直接聘用的中国雇员之间构成劳务关系

根据国务院颁布的《外国企业常驻代表机构登记管理条例》的相关规定，外国企业常驻代表机构，是指外国企业依照该条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。聘用员工时外国企业应当通过外事服务机构，即由外事服务机构与中国劳动者签订劳动合同，并派遣该员工至作为实际用工单位的外国企业工作。显然在这种情况下，员工与外国企业之间并非劳动关系。即使外国企业或其驻中国代表处与中国员工签订名为劳动合同的协议，该协议也会因为违反上述规定而被认定为无效。

三、外国企业违法聘用中国员工时可能面临的法律责任有哪些？

（一）民事责任

根据关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》的通知：24．外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为劳务关系。该合同对于权利义务的约定对双方仍有约束力。在一方主体违反约定的情况下，另一方可以提起民事诉讼，要求对方履行劳务合同约定的义务。但是，中国员工的诉讼请求将局限于双方的约定，而不能主张中国劳动法提供的特别保护，如缴纳社会保险、未签劳动合同二倍工资、经济补偿金、赔偿金、工伤待遇等。

（二）行政责任

根据前述分析，外国企业或其驻中国代表处直接聘用中国员工违反了《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条的规定，但该暂行规定并未对外国企业驻中国代表处的行政责任作出明确规定。根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第三十五条：“未经登记，擅自设立代表机构或者从事代表机构业务活动的，由登记机关责令停止活动，处以5万元以上20万元以下的罚款。代表机构违反本条例规定从事营利性活动的，由登记机关责令改正，没收违法所得，没收专门用于从事营利性活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，处以5万元以上50万元以下罚款；情节严重的，吊销登记证。”

法律依据：

《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第二条

本条例所称外国企业常驻代表机构(以下简称代表机构)，是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。

关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》的通知

关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》的通知

24．外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应如何认定法律关系？

外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为劳务关系。

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