​“代持”股权型受贿既遂与未遂的司法认定

关键词：刑事 受贿罪 国家工作人员 “代持”股权 既遂、未遂基本案情

被告人王某自2009年5月至2014年任宁夏某煤业集团有限责任公司（以下简称宁夏某煤业公司）党委副书记、董事长，自治区某能源化工基地*副书记、管委会副主任，其间，利用职务上的便利在工程项目承揽、煤炭资源整合协议的签订、工程款支付、设备物资采购等方面为他人谋取利益，先后17次非法收受北京某达环保技术有限公司董事长王某扬、宁夏某生实业有限公司法定代表人肖某生等10个单位、个人行贿的现金人民币1450万元、33万美元、6万欧元、股权收益4311.544995万元(其中未遂2761.544995万元)，折合人民币共计6042.342万元。 宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2020年11月25日作出（2020）宁01刑初21号刑事判决：一、被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币四百万元；二、依法追缴被告人王某的违法所得及其孳息6106.461万元，其中已追回2970.040295万元人民币及6万欧元上缴国库，剩余赃款3081.103705万元以查封的房产折价退赔，超值部分执行财产刑后发还被告人王某及其亲属。宣判后，被告人王某提出上诉。宁夏回族自治区高级人民法院于2021年4月19日作出（2021）宁刑终1号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

 裁判理由

 法院生效裁判认为：1.关于王某出资150万元购买北京某达环保技术有限公司50万股原始股，获利4311.544995万元（未遂2761.544995万元）的事实认定。经查，第一，证人王某扬的证言及自书材料与王某的供述相互印证，证实王某扬之所以要给王某转让北京某达环保技术有限公司50万股原始股，是为感谢王某帮助王某扬的公司承揽宁夏某煤业公司多个工程项目，并希望和王某搞好关系，今后继续承揽宁夏某煤业公司工程。北京某达环保技术有限公司与宁夏某煤业公司所签合同台账、承揽工程项目资料等书证证实，2006年至2018年，北京某达环保技术有限公司自宁夏某煤业公司承揽了多个工程项目，与王某供述及王某扬证言中关于谋利事项的内容相互印证。第二，证人王某扬的证言证实北京某达环保技术有限公司上市后即可获得高额经济利益。王某的供述证实王某扬提出要给其转让即将上市的北京某达环保技术有限公司原始股，公司上市后即可获得高额经济利益，于是王某就出资150万元以每股3元的价格购买北京某达环保技术有限公司50万股原始股，并安排其妻弟张某办理并登记在张某名下。北京某达环保技术有限公司招股说明、中国证监会的批复资料等书证证实，北京某达环保技术有限公司发行的股票网下网上申购日为2010年2月5日，每股面值人民币1元，发行价格65.69元/股。股票基本信息及资本公积转股明细等证据证实，张某所持北京某达环保技术有限公司股份自2009年至2012年，税后分红共计64.119万元。2014年7月7日前，全部股份陆续卖出，减持股份后收益4461.544995万元。以上证据相互印证，足以认定王某明知原始股有较大盈利空间而予以认购，且实际获得了巨额利益。第三，证人王某扬的证言与王某的供述相互印证，证实北京某达环保技术有限公司正式挂牌上市后，王某发现张某出现在股东公告名单中，害怕事情败露，就让王某扬把事情处理好。张某和王某扬签订了一系列虚假的借款协议、退股手续，从形式上规避风险。张某名下北京某达环保技术有限公司全部股份出售后，王某扬将股票出售获利情况告知了王某。王某扬未向王某退回150万元本金是在为王某保留收益，双方对此心照不宣。2017年王某需要用钱时，王某扬立即将1700万元给了王某。王某被调查后，为了掩盖此事实，王某扬安排宁夏某源公司总经理张某辉补拟了两份借款协议，分别为宁夏某源公司向魏某借款1000万元，李某辉向魏某借款700万元。证人魏某的证言证实，2019年1月中旬，王某扬安排其补签了1700万元的借款协议，其与借款方没有见面。综上，王某扬提示王某购买其公司的原始股属于利益输送，与王某利用职务便利帮助其谋取利益构成权钱交易关系，王某的行为构成受贿罪。上诉人王某及其辩护人对该宗事实认定所提异议不成立，不予采纳。

 2.关于肖某生出资1000万元为王某购买浙江某海投资管理有限公司股份的事实认定。经查，第一，证人肖某生的证言能够证实，2011年王某介绍肖某生向浙江某海投资管理有限公司投资1000万元，作为入股资金投入。因为王某在担任宁夏某煤业公司董事长期间，帮助肖某生先后承揽了宁夏某煤业公司乌某矿、汝某沟煤矿露天复采等工程。肖某生一直想感谢王某，其认为这正是一个给王某送钱的好机会，所以就答应入股1000万元送给王某。后肖某生把钱打到王某提供的银行账户上，并以肖某生家人的名义代王某持有该1000万元的股份。王某的供述证实，肖某生之所以答应投资入股是为了讨好王某，想让王某继续在工程上给肖某生提供帮助。证人陈某顺的证言证实，这1000万元应该是王某的钱，因为1000万元投资到账后，关于股份的事情一直是王某和其联系，陈某顺没有转款人的联系方式，收据也是王某亲自拿走的。第二，证人鱼某浩的证言证实，其在担任宁夏某煤业公司基建公司总经理、董事长期间，王某打招呼让其对肖某生的某广公司承包汝某沟露天剥离工程给予关照。证人关某安的证言证实，其在宁夏某煤业公司分管煤矿安全和灭火工程安全工作期间，王某让其想办法给肖某生的公司安排宁夏某煤业公司的灭火工程。以上证言与在案相关书证、王某供述及肖某生证言中关于谋利事项的内容相互印证。第三，证人王某平、常某秀、王某龙、张某的证言证实，王某的妻子张某联系肖某生的妻子王某平与王某龙、常某秀一起到王某家中，王某平、常某秀、王某龙分别在张某提供的文件资料上签名后把这些签过字的文件材料又交给了张某。综上，在案相关证据能够相互印证，足以认定王某为肖某生谋利，肖某生出资1000万元为王某购买浙江某海投资管理有限公司股份的事实。上诉人王某及其辩护人对该宗事实认定所提异议不成立，不予采纳。

 综上，银川中院认为，上诉人王某身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物折合人民币共计6042.342万元，其中未遂2761.544995万元，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。王某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。故一、二审法院依法作出如上裁判。 

裁判要旨

股权“代持”一般可以划分为非行贿方代持与行贿方代持两种情况：

1.非行贿方代持股权的受贿既未遂认定问题。非行贿方代持股权是指受贿方将收受的股权交由其指定的行贿方之外的第三人代持，并登记到该第三人名下。受贿人与代持人之间通常有口头或者书面的代持协议或者约定。在受贿人指定的人员代持股权，且股权已变更登记到代持人名下的情况下，属于已经发生股权转让，从受贿人是否控制财物及行贿人是否丧失财物控制角度，都宜认定受贿既遂。 

2.行贿方代持股权的既未遂认定问题。行贿方代持股权，是指行贿人或其指定的人代受贿方持有前者送给后者的股权的情形。受贿人与代持人之间通常存在口头、书面代持协议或约定。实践中，若代持人为行贿方或其指定的人，未进行股权转让登记，有口头或书面协议代持，并明确干股数额，属于受贿犯罪的着手实施，如有转让等控制行为，可以认定既遂。但如果只是口头约定，也没有明确送予的干股数额，在没有其他证据证明国家工作人员对干股有控制力的情况下，则不宜认定为受贿。若代持人系行贿方或行贿方指定的人，其最终能否实现股权价值尚处于不确定之中，客观上受贿人对股权的控制权存疑，此时如有分红、转让或兑现等控制行为，可认定既遂；但若只有收受股权的着手实施行为，则属于受贿未遂。 

关联索引

《中华人民共和国刑法》第385条

 一审：宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01刑初21号刑事判决（2020年11月25日）

 二审：宁夏回族自治区高级人民法院（2021）宁刑终1号刑事裁定（2021年4月19日）