民俗在法律合同中的作用

关于运用民俗习惯的法律依据，《民法通则》第7条有原则性规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。直接依据有：《合同法》第22条（承诺的方式）、第26条（承诺的生效）、第60条（合同履行中的附随义务）、第61条（合同约定不明的补救）[1]、第92条（合同终止后的后合同义务）、第125条（合同解释）、第136条（买卖合同中有关单证和资料的交付）、第293条（客运合同的成立）、第368条（保管合同中附随义务）等9个法条直接包含交易习惯的概念，《物权法》第85条（处理相邻关系的依据）、第116条（天然孳息及法定孳息归属）也规定了习惯的运用问题。《民族区域自治法》《老年人权益保障法》《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》规定了“风俗习惯”，《海商法》规定了“习惯”。最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》第10条规定了“习俗”。因此，我国民法已经承认了习惯作为民法的法源地位。

《民法总则》第10条进一步明确规定习惯作为民法的法源：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不违背公序良俗。”据此，《民法总则》将习惯确认为民事法律渊源，明确人民法院、仲裁机构在处理民事纠纷时，首先应当依照法律；法律没有规定的，可以适用不违背公序良俗的习惯。这里的习惯，是指在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例。判断是否构成民法法源的习惯，应当同时具备积极条件和消极条件。[2]习惯的积极条件包括：一是具有长期性、恒定性、内心确信性；二是具有具体行为规则属性，它已经在社会生活实践中自发地调整人们的行为，是为特定区域、行业、圈子内的社会成员所普遍认可的规则；三是具有可证明性，援引习惯 法的当事人应当举证证明习惯法的存在。习惯的消极条件是不得违背公序良俗和法律的基本原则。承认习惯的法源地位，既与合同法、物权法等法律关于习惯可以作为判断当事人权利义务的根据相一致，也可以在一定程度上弥补法律的不足（尤其是在商事领域和社会基层），根据习惯裁判更贴近社会生活，有利于定分止争。