以案释法 | 电子yan类刑事案件辩护思路及相关法律适用

案情简介

2022年10月至2023年6月，付某某、曹某在未取得electroniccigarette 销售资质的情况下，付某某、曹某通过自行加工及以每只1.5元加工费的价格让张某某代加工等方式生产“可乐杯”“奶茶杯”等型号水果味electronic cigarette 。期间付某某明知该情况，网络对外销售牟利赚取差价（也销售其他外国品牌的electronic cigarette ）。最终共计销售electroniccigarette 至少87000支，销售额至少140万余元，付某某非法获利至少17万元。

·受案后面临问题：本案是郭晨阳律师近期办理的一起electronic cigarette 类刑事案件，接手本案后即面临两个问题：其一、本案如何定性及法律如何适用？二、本案怎样有效为付某某辩护？上述问题也是工作展开的方向，下文主要由此展开。

一、案件定性及法律适用

背景：“electronic cigarette ”在新国标之前并非规范用语，其实际泛指市面上模仿卷烟的电子产品，《烟草专卖法》及《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均未对“electronic cigarette ”进行界定。仅有《烟草专卖法》通过完全列举的方式而非下定义的方式对“烟草制品”及“烟草专卖品”等概念进行界定。 2022年4月发布，10月1日实施的electronic cigarette 新国标，是各类electroniccigarette 正式纳入监管的标志事件。

·新国标后electroniccigarette 类案件可能涉及的犯罪

（一）非法经营罪

    无烟草专卖许可证非法经营烟草专卖品情节严重的，会构成非法经营罪。

（二）生产、销售伪劣产品罪

     生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售达到一定金额的可能触犯该罪。

（三）走私普通货物、物品罪

    不进行报关并销售国外的electronic cigarette ，可能触犯走私类犯罪。

（四）虚假广告罪

     广告主、广告经营者、广告发布者利用广告对商品作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。

（五）假冒注册商标罪/销售假冒注册商标的商品罪

     若未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，或者销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪。

（六）贩卖毒品罪

     2021年7月1日，合成大麻素类物质被列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，正式被我国列为毒品进行管制，自此我国成为全球首个对合成大麻素物质实行整类列管的国家。因此，销售所谓的上头electronic cigarette 极有可能构成贩卖毒品罪。 

·本案的定性问题

 结合本案，辩护律师认为付某某的行为既可能构成生产、销售伪劣产品罪，也可能构成非法经营罪。而后续辩护律师查询类似案例，这种判断也得到了印证。

因此，在案件办理过程中，郭晨阳律师通过综合分析案情，查阅案卷证据，初步确定了两步走的辩护策略。第一步，认定本案不构成生产、销售伪劣产品罪，在罪名的确定上予以辩护。第二步，以非法经营入手，就付某某的行为进行无罪或罪轻辩护。

二、辩护思路

辩护人撰写了专业的法律意见主要从以下角度入手：

（1）在该案中，大多数买家都是以较低的价格买到涉案的electronic cigarette ，而且有明确的预期该类产品在新国标出现后再难买到，且“知假买假”非生产、销售伪劣产品罪所保护的法益，故而适用非法经营罪符合罪刑法定、以及罪刑相适应原则。

（2）查询判例，可以了解到在浙江以及更大范围内，对于自产自销“可乐杯”“奶茶杯”等水果味electronic cigarette 案件中，有关办案机关大部分都以非法经营罪定性处罚，司法机关应该秉持相同地区同案同判的处理原则。

·认定非法经营后的辩护思路

以非法经营入手，electronic cigarette 类案件总体的辩护思路有以下几种：

1.以涉案人员的行为不存在违法国家规定，不构成非法经营罪作为辩点，考虑无罪辩护。

2.辩护《electroniccigarette 管理办法》的效力问题，不属于国家规定，也不属于部门规章作为辩点，辩护涉案行为人的行为不构成违反国家规定。

3.从非法经营数额多方面展开辩护，论述不构成情节特别严重的情形，争取刑期降下来，争取缓刑空间。

4.在数额难降的情况下，从自首、从犯、立功可以减轻处罚的情节争取，看能否适用缓刑。

5.其他常规的初犯、偶犯等从宽处理的情节，争取较好的量刑。

律师的主要辩护意见：

付某某有本职工作，涉案行为只是兼职且不涉生产，只涉销售在犯罪中起次要作用，应认定为从犯。

该案犯罪数额的认定仅根据付某某的统计账单确定，且其中烟杆等数额未扣除，涉案数额认定不能排除合理怀疑。

付某某家境贫寒且罹患糖尿病，成年后一直在外地漂泊务工，没有接受再教育的机会和时间，对很多问题认识不足。

付某某没有犯罪前科，系初犯和偶犯，自愿认罪认罚等。

三、案件结果

        整个案件办理过程中，会见付某某十次有余，因案件办理地较为偏僻且看守所无公共交通到达，郭晨阳律师时常早上5点出发开车去办案地会见嫌疑人，并和各阶段办案人员面谈案情，以为付某某争取有效辩护，希望争取更好的结果。

       最终，经辩护人与办案人员充分地沟通，且为付某某详细分析案件后，付某某决定认罪认罚以享受量刑优惠。因付某某是在法院阶段决定认罪认罚，故而在庭审当天，付某某在辩护人的见证下当庭签署了认罪认罚具结书。后经宣判，认定付某某构成非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月（原刑期确定为六年六个月），并处罚金二十五万。 

      综合全案来看，相较于付某某在犯罪中的作用以及涉案的金额，无论从罪名的适用、刑期、罚金的判处来看，都属轻判，案件取得了多方满意的结果。

四、思考

         在较多案件中，刑事违法性往往以行政违法性为基础，因此对于前置法位阶效力的考察应是重中之重，付某某案件中若《electronic cigarette 管理办法》的效力被质疑，付某某的行为是否会作为犯罪处理也犹未可知。

        总而言之，刑法并不禁止所有侵害法益的行为，刑法仅仅禁止以特定方式侵害法益的行为或结果。立法者通过利益衡量，对特定的法益与行为方式进行规范评价，从而确定犯罪与刑罚的范围。在对不法行为是否具备前置违法性进行判断后，可就某一行为是否契合刑法的规范保护目的与当前的刑事政策进行判断，从而将不具有实质违法性的行为排除在刑法规制范围之外，这是刑事辩护律师在刑事案件中必备的基础技能。

        最后，同类案件中，前置法规范中未对某种违法行为配置刑事责任条款，就不能将其按照刑法分则罪名定罪量刑，在此意义上，刑事责任条款具有限制空白罪状的功能，而现在司法实践中非法经营的口袋罪化倾向越来越严重，应当予以思考。

附本案相关法律：

【最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释】

      第一条　生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。　　

      未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。　　

      销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。　　

      伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。　　

     违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。　

      第二条　伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。　　

    销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。　　

     查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。　

      第三条　非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：　　

（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；　　

（二）非法经营卷烟二十万支以上的；　　

（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。　　

  具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：　　

（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；　　

（二）非法经营卷烟一百万支以上的。

········

　 第五条　行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。　

    第六条　明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。

【中华人民共和国刑法】

       第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

   1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 

   2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

   3、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

  4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。