刑事探讨 | 注意！电子、烟管控政策再次收紧，刑事法律风险加大

一、行文背景

3月18日，国家烟草专卖局办公室发布关于开展2024年规范电子、烟市场秩序专项检查的通知。此次专项检查为期4个月，将分为三个阶段执行。重点检查阶段将从4月1日开始，到6月30日结束。

根据国家烟草专卖局办公室关于开展2024年规范电子、烟市场秩序专项检查的通知国烟办综〔2024〕43号，本次专项检查将“全面检查依法获得烟草专卖许可证（以下简称获证）电子、烟市场主体，集中摸排未获证主体非法经营电子、烟问题线索，加大问题整治和案件查办力度，持续保持对违法违规电子、烟生产经营的高压严打态势，持续纠治扰乱电子、烟市场秩序行为，引导经营主体依法合规生产经营，营造公平公正公开的良好营商环境，筑牢电子、烟产业平稳健康运行的市场基础。”

 与此同时，国家烟草专卖局在4月25日和26日，连续发布了四个公告，将对《电子、烟交易管理细则》在内的四个文件进行修改，现对其征求意见，可见整个电子、烟行业的整治和规范在多管齐下。

 在《电子、烟交易管理细则》（征求意见稿）修订中，其一，对于交易主体，以及相关经营主体的定义再次明确；其二，规范了专业术语和标准化语使用；其三，对于电子、烟销售市场营销方面进行了限制，即在之前出台不允许以促销形式绕过交易平台变相销售后，又新增了关于生产企业开展市场营销活动备案相关要求。

 总之，无论是从专项行动，还是从拟修改的文件来看，电子、烟的监管并没有放松，甚至可以说是再度加强， 明确了电子、烟等新型烟草制品属于限制性产业定位和有关限制性要求，所以，电子、烟行业的监管仍处高压。

 举轻以明重，对于正规的市场销售主体都进行了如此多的限制，那么如果销售非国标的电子、烟，或是没有许可的个人进行销售电子、烟将面临极大的刑事风险。与此相对应的，全国各地涉及电子、烟的刑事大案频发，众多上下级代理被追究刑事责任。

二、再谈电子、烟刑事风险

（一）非法经营罪

1、罪名概况

非法经营罪主要是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；......④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。处罚上，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

《中华人民共和国烟草专卖法》第三条、《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第五十一条均规定，烟草在我国实行专卖管理，并实行专卖许可证制度。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法若干问题的解释》第一条第五款规定，无烟草专卖许可证非法经营烟草专卖品情节严重的，构成非法经营罪。

电子、烟新国标实施以前，电子、烟市场长期处于无序状态，刑法介入的情况不多。但国标发布并伴随《烟草专卖法》和《电子、烟管理办法》等的修订和出台，电子、烟作为烟草专卖已成既定事实，现在想要以非专营专卖的物品脱罪已无可能。

2、入罪数额和情节特别严重认定标准

根据【最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)】第七十一条 违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：1、非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；… 3、三年内因非法经营烟草专卖品受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。…

依据上述解释的规定，五万元的数额相对于电子、烟的价格来说极易达到，电子、烟价格不低，一个人按照一百元一套的标准进行售卖，卖五百人次就构成非法经营罪。在郭晨阳律师自己办理的案件中，诸多同案犯作为下级代理，零散的进行售卖并非专门售卖，最终也达到了入罪标准，可见在纳入监管后若未能及时了解相关政策，以赚外快的心态经营电子、烟业务存在刑事风险。

而根据【最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释】下称“烟草专卖司法解释”规定，非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，将处五年以上有期徒刑。

（二）生产、销售伪劣产品罪

1、问题：既没有销售资质、卖的也是伪劣产品，如何定罪处罚？

（1）根据《烟草专卖司法解释》规定：

“第一条 生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。　

...

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。　

第二条　伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”

综上，该解释明确了电子、烟作为烟草专卖品，如果进行私自生产、销售等行为可能涉及多罪，因而若行为人行为触犯了其中数项罪名，应按照想象竞合从一重来处理。

“对于同时构成销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪和非法经营罪的经营假冒卷烟行为进行定罪处罚，实践中需要注意以下两点：

一是此类竞合属于想象竞合而非法条竞合。有意见认为此类竞合属于法条竞合，并据此提出应按照“特别法优于一般法”的司法原则确定罪名。我们认为，无证销售假冒卷烟的行为之所以同时触犯三个罪名，非因该三个罪名的刑法规定存在重复或者交叉关系，而是此类行为的复合性导致其同时侵害数个不同客体所造成的，故应当认定为想象竞合而非法条竞合。也正是基于此，长期以来包括《烟草解释》等在内的相关司法解释无一例外地规定，对此类行为应当择一重罪定罪处罚。

二是罪轻罪重不能笼统地从不同罪名的法定最高刑来判断，而是应当根据具体犯罪行为在不同罪名中所对应的法定刑幅度进行判断。本案所涉卷烟货值金额37万余元，根据刑法及相关司法解释的规定，在销售伪劣产品罪中对应的法定刑幅度为二年以上七年以下有期徒刑；在销售假冒注册商标的商品罪中对应的法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑；在非法经营罪中对应的法定刑幅度为五年以上有期徒刑。加之涉案卷烟尚未售出，以销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪均属未遂，故一、二审法院适用处罚最重的非法经营罪定罪是正确的。”

电子、烟类案件法律一般都参照卷烟规定适用，对于有证销售伪劣产品的行为应按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，但是对于无证销售伪劣假烟的行为，上述的案例也一定程度上表明了，我国司法实践中对于该类案件的实际处理态度，即从一重处理。但是各地司法部门都有一定司法惯性，当本地首起案件依照某一罪名进行定性之后，后续的同类案件也大都会以此来定性，因此从罪名方面进行辩护得空间依然存在，毕竟销售50万元的电子、烟以非法经营来认定或被判处5-6年有期徒刑，但是一旦以生产销售、伪劣产品来定罪处罚或将被判处7年以上有期徒刑。对此种情况，作为刑辩律师必须进行争取。

2、引申：主观明知与否对于案件定性的影响，以运输假冒电子、烟为例

（1）如果行为人认识到商品既是假冒注册商标的商品，又是伪劣产品，那么行为人同时构成销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪，依照处罚较重的规定定罪处罚；（想象竞合，从一重）

（2）如果只认识到商品是假冒注册商标的商品，则构成销售假冒注册商标的商品罪；

（3）如果只认识到商品是伪劣产品，那么构成生产、销售伪劣产品罪；

（4）如果行为人未认识到商品是假冒注册商标的商品，亦未认识到商品系伪劣产品，而是误以为是合格的烟草专卖品，但行为人不具有经营烟草专卖品的资格，则构成非法经营罪；

（5）如果行为人仅误以为是合格的烟草专卖品，但行为人具有经营烟草专卖品的资格的，则无罪。

在该类案件中，主观故意方面是争取无罪、罪轻辩护的重要抓手。但是在司法实践中，对于故意的认定往往不是按照嫌疑人单方面供述，而是结合多方证据做出法律上的推断，因而，寻找对当事人的有利切入点，并从主观明知角度进行罪名上的辩护不失为一种好的选择。

（三）走私、贩卖、运输、制造毒品罪

市场上经常出现各类成分“上头电子、烟”，而涉及这类电子、烟的行为毫无疑问都构成犯罪。并且因加入的成分问题，可能会涉及毒品犯罪。在这类产品中，加入最多的系“依托咪酯”和“合成大麻素”两种成分。在2023年10月1日，依托咪酯被列入第二类精神药品目录，合成大麻素类物质更不须多说，早已被列入第一类精神药品管理。而根据法律，涉及该类物质的案件都作为涉毒违法犯罪处理。

2023年9月25日，国家禁毒委员会办公室

印发《依托咪酯依赖性折算表》的通知，禁毒办通(2023) 15号，折算表中将1克依托咪酯折算为0.4克海洛因，以此来依照走私、贩卖、运输、制造毒品罪的相关司法解释及参考量刑指导意见来进行定罪量刑。

在笔者承办的一个案件中，Z某帮朋友从上家处拿取购买的烟弹，该烟弹含依托咪酯成分，后被公安机关以涉嫌运输毒品罪采取了强制措施，该案尚在办理之中。

故而，违法经营电子、烟本就存在极大的法律风险，而如果再涉及“上头电子、烟”极有可能构成毒品类犯罪，在我国对于毒品零容忍的刑事司法政策下，根据司法解释，应当从严掌握毒品犯罪被告人的缓刑适用条件。对于毒品再犯，一般不适用缓刑。对于不能排除有多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人，因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人，以及引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒的被告人，应当严格控制缓刑适用。因而一旦涉案，牢狱之灾也或将不可避免。

因而，在日常生活中，如果出现朋友称暂时不方便，出现让代为寄送快递，收取货物等事情，要综合考虑清楚其中的风险，刑事案件一旦涉案，即使最后无罪，正常生活节奏也会被打乱，对于灰色地带游走朋友的请帮，更是要慎之又慎。

三、结语

 在国家规范电子、烟的大背景下，在将来一段时间内，电子、烟相关政策会继续收紧，直至形成较为稳定和有序的市场，才可能将“紧箍咒”稍松。因而，相关从业者以及电子、烟使用人群需要有有红线意识，人们经常笑言“刑法那么多条，总有适合你的一款”，这种调侃已经照进了电子、烟行业，成为了现实，无序状态将一去不返。

 同时，若卷入了相关的刑事案件，也应尽快委托辩护人介入处理，在此类案件中，一旦定性在后续将很难改变，因而需与时间赛跑。