成功案例 | 检察院不予批捕，公安变更为指居，如何争取取保候审？

承接本案后，郭晨阳律师当即前往办案地会见了L某，从L某处了解了基本案情。并根据L某的意愿，结合辩护人本人的判断，撰写并向办案机关提交了《取保候审申请书》，后续办案机关并未对辩护人的申请进行回应。

随着时间快速推移，L某的刑事拘留期限届满，办案机关向当地县检察院提请批准逮捕，辩护人得知，提请批捕的罪名变更为开设赌场罪。

在本案进入批捕阶段后，辩护人迅速联系承办检察官，向其表明了辩护人对于L某案的简要意见，并且向其提交了详细撰写的《建议不予批捕法律意见书》，主要意见如下：

其一，L某不构成开设赌场罪。网络开设赌场最基本的一点是需要存在赌博平台，本案中L某只是与他人一起运营游戏工作室，以直播引流等方式推广自己工作室所运营的游戏，并进行招揽玩家，不应将其运行的“传奇”类游戏作为赌博平台。

其二，L某也不构成非法利用信息网络罪。（1）L某等人所运营的游戏中并不包含用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的功能模块；（2）L某在推广游戏时，也并未发布任何关于实施诈骗等违法犯罪的推广信息。（3）L某经营的工作室可能并未实施相关更为严重的上游犯罪，与该工作室相关联的其他人员是否实施了赌博、诈骗等上游犯罪，L某也并不知情。犯罪链条尚不明晰、上游犯罪尚未查实不应批捕L某。

最终，审查逮捕期满，检察院采纳了辩护人的意见，对于L某做出了不予批捕的决定。检察院作出决定后，辩护人本以为L某会被取保候审，重获自由，但令人意外的是，公安机关在检察院作出不予批捕的决定后对L某变更强制措施为“指定居所监视居住”，该行为着实令郭晨阳律师大跌眼境。

实务中，嫌疑人的诸多悲剧往往发生在指定居所监视居住期间。相较于其他强制措施执行期间，嫌疑人发生意外死亡的概率似乎高得异常，而死亡原因也往往让嫌疑人家属难以信服。

本案中，L某被刑事拘留后，其本人的拘留期限、审查逮捕期限均已届满，指定居所监视居住作为一种“准羁押”的强制措施，一旦适用，则变相延长了其羁押时间，极大限制了其人身自由，也大大增加了其合法权益被侵害的可能性。

向同级检察院提出法律意见争取取保：

在得知L某被指定居所监视居住后，辩护人即刻着手撰写《建议变更强制措施的法律意见书》，认为办案机关对L某适用强制措施不当。具体理由如下：

其一，符合逮捕条件是适用监视居住之前提。

《刑事诉讼法》第七十四条规定“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”

该案中，检察院作出不予批捕决定即证明L某并不符合逮捕条件，因而自无再适用监视居住的可能，若由办案机关继续对L某适用指定居所监视居住，属于变相对其进行“准羁押”，不符合强制措施适用相关规定及精神。

其二，最高检印发的《侦查监督部门实施刑事诉讼法若干问答》中明确，对于人民检察院作出不批准逮捕决定的嫌疑人，公安机关直接变更其为监视居住为不合法。

问5：“刑诉法修改后，监视居住成为逮捕的替代措施，因此，除刑诉法第72条第二款（笔者注：法律修改后应为74条）规定的情形外，适用监视居住的前提条件是符合逮捕条件。如果人民检察院认为不符合逮捕条件而决定不批准逮捕，公安机关就不能直接变更为监视居住。如果案件经进一步侦查取得新的进展，已符合逮捕条件，公安机关可以重新提请审查逮捕或者依法决定监视居住。发现公安机关对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人违反法律规定直接予以监视居住的，人民检察院应当监督纠正”。

其三，对于《刑事诉讼法》第九十一条第三款，不能直接作为不批捕后直接监视居住的依据。

《刑事诉讼法》第九十一条第三款规定：“人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”

本条第一句规定中言明的“符合监视居住条件”仍应当参考《刑事诉讼法》第七十四条的规定，即犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件但是不能适用逮捕强制措施的，L某被不予批捕自不符合逮捕条件。第二句则应在公安再次补充侦查后才能适用，本案中不予批捕决定后立即指定居所监视居住明显违法。

向市检察院提交申诉书再次争取取保：

辩护人向同级检查机关提交意见后，又联系办案机关要求会见L某，与侦查人员取得联系后，侦查人员起先于电话中应允可以会见，故辩护人前往侦查机关处说明诉求，后辩护人经过数个小时等待，终于见到侦查人员，但其以L某身体不适，不能会见为由拒绝了辩护人的请求。数天后辩护人再次要求会见L某，侦查人员仍予推脱、延后会见安排。

在L某被指定居所监视居住一周有余后，辩护人仍未见到嫌疑人，不免怀疑嫌疑人在监视居住期间人身权益是否得到法律保障。

因而，辩护人再次连夜撰写了《申诉书》并打算不日提交给上级人民检察院，一是申诉侦查机关强制措施适用不当；二是申诉侦查机关违法阻碍律师行使会见权。

三、结果与感想

不久后，L某家属联系郭晨阳律师，称侦查人员令其前往办案机关为L某办理取保候审手续，确认消息真实后，辩护人聊表欣慰的同时，也当即嘱托了家属一些注意事项。

第二天，辩护人在办公室接到了L某本人的电话，其在重获自由后第一时间联系辩护人表示感谢。在交流过程中，辩护人也详细询问了指定居所监视居住期间的情况，寻求能帮助到案件有利后续发展的事实。

最后，在该案中，L某之所以能取得好的结果，不是辩护人在辩护中做对了某一件事，而是在整个案件推进过程中，辩护人所做每一件事相互叠加形成合力，最终促成了好的结果产生。在各地司法实践差异较大，不同机关理解法律不同的情形下，在刑事辩护中，辩护人只有多管齐下，准确切入，方能不辜负当事人，也不辜负自己。