成功案例 | L某传播淫秽物品牟利罪一案情节特别严重获轻判

一、案情简介

2022年3月L某利用多台境外服务器，使用多个域名，从网上采集大量的淫秽视频、漫画及小说，建立名为“H漫画”的网站供自己和他人浏览。网站建立一段时间后，因网站浏览量较大，众多黑灰产业人员联系L某，希望支付一定费用（全部通过虚拟币结算）让L某在其网站上为其他博彩网站、淫秽网站发布引流广告、设置跳转链接，L某同意，后该行为一直持续至2023年12月，L某在此期间其获利百万元。2023年12月L某被丽水市遂昌县公安局从外省抓获归案。

二、办案经过

L某的妻子决定委托笔者介入时，案件已经进入法院一审阶段，而且据了解L某未认罪认罚，且对此前承认的部分案件事实予以翻供。

因L某获利较多，刑期可能在十年以上，其妻子难以接受，在听取详细分析后，决定委托郭晨阳、赵荻两位律师在法院阶段为L某作最后的争取。

接受委托后，辩护人第一时间前往丽水遂昌会见L某，并前往法院阅卷。

辩护人在见过L某后了解到，L某愿意认罪，但是对于较高的刑期无法接受，希望辩护律师能在量刑方面争取从轻。

在了解这一基本诉求后，辩护人立即开始了阅卷工作，从案卷中全面寻找辩护点，并撰写相关的辩护意见与承办检察官和法官沟通、交流。简要意见如下：

一、关于行为定性方面，辩护人认为，本案中被告人L某的上述行为不应简单评价为传播

淫秽物品牟利罪，本案的涉案行为应分开评价为宜，定性为传播淫秽物品罪和帮助信息网络犯罪活动罪。

1. L某的行为初衷并无传播淫秽物品牟利的故意；

2. L某网站搭建节点至收取广告费节点间存在较长时间间隔；

3. “H漫画”网站仅仅是另一淫秽网站的通道口；

4. L某搭建“H漫画”网站，不直接收取会员费，而是通过出租网站广告位，挂广告链接收取广告费获利，其广告内容并不涉及淫秽信息，不属于直接利用淫秽物品进行牟利，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）款中“利用淫秽电子信息收取广告费”，从文义上来看应指的是直接利用淫秽电子信息收取广告费。

二、关于情节认定方面，辩护人认为本案L某不能认定为“情节特别严重”。

1. 认定L某的获利金额的证据不足、事实不清。

其一，案涉广告费系全部通过USDT虚拟币进行结算，如要确定L某准确的犯罪所得，理应以上游黑灰产业广告主结算给L某的虚拟币数量为准；

其二，认定获利数额的证据，仅有L某本人的供述以及核对并签字确认过的账单，且账单核对中所写的内容，写明是涉案资金，并未能排他的指向系“H漫画”引流所获取的报酬资金等；

 其三，本案中进行鉴定的视频文件并非全部为淫秽物品，存在正常内容，那么广告费的对价当然地及于网站中非淫秽物品内容。因此，在无法区分哪一部分广告费属于非淫秽物品对价的情况下，不能将全部的广告费用认定为传播淫秽物品的违法所得，应根据存疑有利于被告人原则予以必要且合理的扣减。

2. 涉案的淫秽物品数量、点击量的计算不明。...浏览量不等同于实际点击淫秽信息的次数，且在涉案网站中也存在非淫秽内容和重复情形，因而若要依据相关司法解释中淫秽信息点击数量这一标准来确定L某的涉案情节严重程度，实际的点击数量应重新取证、认定。

3. “情节严重”“情节特别严重”的边界问题。

虽然司法解释规定了“情节严重”“情节特别严重”相关认定标准，但实践中，往往案情比司法解释更复杂，不能简单地以司法解释规定的标准去确认“情节严重”“情节特别严重”的边界。若机械适用《司法解释（一）》规定的标准，可能会导致定罪与否出现问题。例如一部120分钟的淫秽视频，将其剪切成2分钟的短视频60个，按照现有司法解释，传播一整部淫秽视频不构成本罪，传播其拆分成的60个短视频却构成犯罪，明显不合理，从社会危害性上来说两者的结果无二。

4. 涉案网站主要浏览者来自国外，社会危害性相对较小。

三、关于案件证据方面，辩护人认为案件部分证据存在瑕疵，待证事实不明。

...根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第四十一条规定“公安机关向有关单位和个人调取电子数据，应当经办案部门负责人批准，开具《调取证据通知书》，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。被调取单位、个人应当在通知书回执上签名或者盖章，并附完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明，被调取单位、个人拒绝盖章、签名或者附说明的，公安机关应当注明。必要时，应当采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。本案调取证据通知书上并无相应的签名或盖章，同时在虚拟币交易平台的回复邮件中也未发现保护电子数据完整性方法的说明，该证据采集程序不合法。

四、L某存在立功、坦白等从轻、减轻情节。

在开庭前辩护人与检察官、法官多次沟通，交流了案件的看法，并表明L某愿意认罪的想法。

最后，经争取，检察院愿对L某作认罪认罚具结，并提出有期徒刑4年6个月至6年，并处罚金50万元的量刑建议。相较于之前L某预计的刑期，该量刑建议已经大幅降低，故L某决定签署。

认罪认罚具结后，辩护人告知L某，辩护人会在庭上仍会争取量刑建议中最低刑期的适用，其需在庭上保持认罪认罚态度。

三、办案结果

最终，法院择期开庭，因L某认罪态度良好，全额退赃，并预缴罚金，法院从轻采纳量刑建议，判处L某有期徒刑5年。

值得一提的是，L某在公安阶段便主动退出人民币200万元，最终认定的违法所得为159万余元。

此外，辩护人想说的是，传播淫秽物品牟利罪无疑是一重罪，根据司法解释规定，违法所得在25万元以上的就可能被判处十年以上有期徒刑，社会经济飞速发展，法律客观上存在一定滞后性，会导致量刑畸重。本案中，L某违法所得巨大，但辩护人首先通过争取认定立功，对L某减档处罚，再根据案件事实为L某进行一系列从轻辩护，使得其最终刑期降低，有了改过自新、重新做人的机会，辩护律师的价值正是在这种案件中体现！