2021年9月7日，国家林业和草原局发布了新版《国家重点保护野生植物名录》。与1999年发布的《名录》相比，调整后的《名录》主要变化系：一是调整了18种野生植物的保护级别。将广西火桐、广西青梅、大别山五针松、毛枝五针松、绒毛皂荚等5种原国家二级保护野生植物调升为国家一级保护野生植物；将长白松、伯乐树、莼菜等13种原国家一级保护野生植物调降为国家二级保护野生植物。二是新增野生保护植物268种和32类（金豆、金毛狗蕨、甘草等）。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条规定，违反国家规定，非法收购国家重点保护的其他植物及其制品的构成危害国家重点保护植物罪。
郭晨阳律师代理一起案件中，浙江C某某系绿植行业从业人员，其2016年起至2021年新规出台前，陆陆续续从多地花鸟市场购买金豆植株和种子，后进行扦插、培育、育苗等作为盆景销售。新规出台后，金豆被列为二级保护植物，C某某认为出售旧有的金豆不会违法，加之其前期投入巨大，出于腾空场地，收回成本的目的，在淘宝、咸鱼等平台出售金豆盆景。后被浙江某地公安以危害国家重点保护植物罪立案侦查，其本人也被采取了刑事强制措施。
本案办理过程较长，诉辩对抗主要集中在检察院阶段，从一开始了解到检察院能够不起诉，到后续检察院改变口风，认为C某某如不能缴纳巨额罚金将面临三年以上实刑，到最后经多轮沟通认罪认罚具结缓刑，并判处少量罚金（如行政处理将面临巨额行政罚款）。
在此期间，检察官也多次提出了辩护人难以认可的观点，进行施压。鉴于现行并无详细、明确的司法解释规定该罪的细节、争议问题，辩护人就本案中一些辩护思路及思考列举如下：
对此观点，辩护人不能认可，认为两个问题需明确，并逐一反驳。
其一，案涉收购之金豆是否为盗伐而来？
首先，移栽，采挖不属于“伐”。盗伐或是滥伐虽二者性质不同，但是行为方式上均是“伐”， “伐”在字典中指“砍伐”，与“砍”连用，更侧重暴力砍断树木；“挖”在字典中更侧重“挖空心思”，会更侧重小心翼翼的取根行为。从字面含义上理解，前者行为想要的是树木这个物，对砍伐后的树木是否能够成活不做要求；但后者注重的是将树木移植到另一区域，在挖树的过程中为了保证树木移植的成活率，会特别注意根系完好，并不会直接导致树木丧失生命力。本案中C某某从花鸟市场收购的金豆均是处存活状态植株，不属于死木枯木。
其次，《中华人民共和国森林法》规定“采挖移植林木按照采伐林木管理。具体办法由国务院林业主管部门制定。”《国家林业和草原局关于规范林木采挖移植管理的通知》林资规〔2021〕4号文件规定“采挖林地上的林木，应当依法办理采伐许可证，按照采伐许可证的规定进行采挖，依照《森林法》不需要申请采伐许可证的除外。”《森林法》未对采挖移植等行为作出具体的规定，而是将其权限下放至更低一级的行政规章，该行政规章的效力能否链接至《刑法》值得怀疑，若粗暴地将所有的采挖、移植行为定性为盗伐、滥伐毫无疑问的属于扩大解释，突破了罪刑法定这一基本原则。
最后，在辽宁省葫芦岛市中级人民法院二审的（2015）葫刑终字第00040号庞某某盗伐林木一案裁判理由如是写道：“盗伐林木罪”是对森林或林木资源破坏行为的惩处，本案贾某某等人的挖树行为属于移栽性质，并未对树木进行砍伐或破坏，其行为性质不属于“伐木”，不应以盗伐林木罪定罪处罚。
故，本案中供给C某某金豆的上家其行为与单纯盗伐、滥伐林木出售赚取木材收益的行为有着本质的不同，不应将采挖、移植行为定性为盗伐、滥伐。
其二，如何确定收购之林木系盗伐而来？
根据《刑法》规定，非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。辩护人认为，本案中C某某收购金豆时既不知金豆系受《森林法》保护之林木，也不明知涉案金豆系被盗伐、滥伐而来，不构成该罪。
一是金豆属于林木并非众所周知，C某某不存在违法性认识的可能性。
二是C某某主观上不明知收购之金豆系盗伐、滥伐之林木。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“森林解释”）第七条规定：认定第三百四十五条第三款规定的“明知是盗伐、滥伐的林木”，应当根据涉案林木的销售价格、来源以及收购、运输行为违反有关规定等情节，结合行为人的职业要求、经历经验、前科情况等作出综合判断。本案中C某某收购之金豆大多从花鸟市场收购而来，花鸟市场属于面向社会普罗大众开放的公共场所，任何人员都能够置身其中满足自己的购物需求，从购入场景上看，C某某不会也没有理由去确认售卖人员是否拥有合法的采伐或是购销证书。
其三，通过检索，在列管前并无处罚收购金豆行为之裁判先例
在威x先行、北x法宝等司法案例库输入金豆、植物（林木）等关键词并选择刑事案件进行检索，发现现有的涉金豆刑事案件数量极少，全国范围内仅有的涉刑案件均在2021年9月之后，如（2023）闽0982刑初395号王某符危害国家重点保护植物案（该案判决写道：公安机关扣押在案的野生金豆779株，系被告人王某符于2021年之前采挖、收购的，公诉机关对该节行为未起诉，本院对此不予评判，由扣押机关依法处理），在此之前并无涉刑判决。辩护人进一步放宽检索范围，检索甘草、金毛狗蕨、锁阳等与金豆同一批列为国家二级保护植物之案例，发现与上述检索情况相同。值得一提的是，在检索判例过程中辩护人在相关的司法文书中不止一次地见到检察院、法院以2021年9月7日作为收购、采挖行为是否入罪的依据和标准。同时，辩护人也未看到有案例中认为行为人同时触犯盗伐、滥伐林木罪、非法收购盗伐、滥伐林木罪、危害国家重点保护植物罪而数罪并罚或是认定牵连、吸收犯等从一重论处的。
上述情况直接反映出了在保护植物未列入《国家重点保护野生植物名录》之前并无因滥伐、盗伐或是收购予以科处刑罚的，司法不能先决的认定行为人构成犯罪而精心挑选法条对其适用，即使上述的行为可能侵犯刑法所保护的法益，违法性认识的可能性作为一个独立的责任要素也足以阻却犯罪构成。
二、2021年9月7日之后，出售此前收购之“金豆”是否涉罪、涉及何种罪名、如何辩护？
（一）辩护人认为只有在列管后对盗挖、采挖来的野生金豆非法收购、运输、加工、出售才会构成犯罪，对于列管前盗挖、采挖及后续的一系列行为均不应按照犯罪处理。
根据2020年3月19日最高法、最高检《关于适用〈中华人民共和国刑法第三百四十四条有关问题的批复〉》（法释〔2020〕2号）第二条规定：根据《中华人民共和国野生植物保护条例》的规定，野生植物限于原生地天然生长的植物。人工培育的植物，除古树名木外，不属于刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”。
辩护人认为，根据以上规定，C某某收购及所培植（包括但不限于育苗、扦插）的金豆均不属于刑法第三百四十四条规定的“国家重点保护的其他植物”。一是，C某某收购的金豆皆已被采挖，离开了原生地，人为因素已经介入，其之后的存活与否完全依赖于人工的照养，C某某接手时难以认定其为原生地天然生长的野生植物；再者，从期待可能性来看，如若强行地将列管前收购的原株金豆都划归到刑法三百四十四条的保护范畴，那么后续无论是出售、运输、抑或加工都会触犯刑法，则意味着在C某某有腾空场地等类似客观需求的情况下，对于涉案金豆只能采取丢弃、毁坏或是终身养护等处理方式。前两者无疑与保护濒危、稀有植物立法精神相悖，而终身养护也脱离现实，法律不能凭空强加给C某某该义务。
（二）危害国家重点保护植物罪案件中，侦查机关往往会委托鉴定机构对于涉案植物进行鉴定，由此来证明其系“天然起源”，属刑法意义上的“野生植物”。对该类证据的审查尤其重要，若其不具有客观性和真实性，则不能作为定案依据。
【国家林草局】在红景天、甘草、羌活、金毛狗脊、人参、野生金花茶等濒危保护药用植物收购与经营问题的回复中载道，问：金毛狗为国家二级野生保护植物，请问收购、贩卖人工栽培的金毛狗需要专门的审批吗？ 答复：金毛狗（Cibotium barometz）为国家二级保护野生植物，根据《中华人民共和国野生植物保护条例》的规定，在国内监管的对象主要为野生资源，销售人工培植来源的金毛狗不需要办理相关审批手续。由此可知，金豆同样作为国家二级野生保护植物，理应监管的对象也是野生资源。
再进一步，野生意为动植物在野外自然生长而非经人工驯养或培植。与之相对的，人工培植定义为“由种子、插条、分株、愈伤组织或其他植物组织、孢子等在控制条件下生长的活体植株，控制环境条件的形式包括耕作、施肥、除草、灌溉或诸如盆植、整床等苗圃作业或防备恶劣气候的方式。”故而，鉴于自然演化亘古不变，一切生命物体向上追溯都系天然起源，当未列管前挖掘的保护植物，经过多年不断扦插和培植后是否还能算作野生起源？这是一个值得探讨的问题。法律尚未给出严格的界定。
如案例：库尔勒铁路运输检察院铁检刑不诉〔2023〕155号，舒某某等危害国家重点保护植物一案，检察院认为：在案证据无法证实扣押的2860千克疑似甘草均为何某某、舒某某在2021年9月7日以后收购，鉴定依据不足，无法证实扣押的疑似甘草均为自然生长的野生甘草。
（三）苗圃中培育的“金豆”也可能构成滥伐林木罪？
本案中C某某在其山上苗圃中培植了上万的“金豆幼苗”，而在认罪认罚协商中，检察官表示C某某无采集、采伐相关许可，不能自行处理，如果进行采挖则可能涉及滥伐林木罪。
对于不能自行处理幼苗辩护人并无异议，刑事案件中为免除麻烦，将其交给政府处理最佳。但假若自行处理，C某某就将构成滥伐林木罪，实在令人咋舌。
对于人工培育种植的国家重点保护野生植物采集问题，结合《野生植物保护条例》和国家林业局《关于人工培育的珍贵树木采伐管理有关问题的复函》精神辩护人认为：
一是根据采集一词词源可知，采集对象系野生动植物。
二是人工培育种植的国家重点保护野生植物非原生地天然生长，不属于《野生植物保护条例》第二条所称受保护的野生植物，也不是条例的调整保护对象，应当按照一般树木进行采伐利用管理，无需向省级野生植物主管部门申请采集证。
三是人工培育种植的国家重点保护野生植物大多生长在耕地或者苗圃内，如果种植的土地属于林地，那么这部分林木原则上应当按照森林法的规定，由县级人民政府林业主管部门办理采伐许可证；如果种植的是兰花之类的野生植物，其如何许可森林法的规定尚不明确，实践中均无需行政许可。如果种植土地不属于林地，则经营者可以自主采伐（采挖），无需经过批准。
简而言之，若将耕地和苗圃内人工培育的植物均按森林法之规定予以保护，那么可以说全国绝大多数的苗圃从业者都构成滥伐林木罪。C某某采挖自己苗圃内人工培育之金豆无需采集、采伐证，其行为也不构成滥伐林木罪。
（四）同类案件中其他辩护方向
其一，可以通过证明涉案植物系人工培育且存在合法链条来辩护，如本案C某某长期从另一绿植行业人员处收购金豆植株及其种子，而对方则有相应的采集证，来源合法。
其二，若是根据交易记录等认定全案植株数量，但仅扣押部分植株，其他已经销售。即客观上已不能追回，且无法一一鉴定是否属于野生植物，那数量作为认定构罪以及情节严重与否的重要指标，理应有部分购买人之笔录及照片与在案证据相互印证，在无已出售金豆实物证据佐证之情形下，证据可能存在不足。
其三，该类案件均行政犯，行政犯具有二次违法特征，行政犯的违法性判断要从属于行政违法。即行政犯的刑事违法性判断以行为人违反相关行政管理法规为前提，如果前提条件缺失，则不能进入犯罪构成分析的步骤。或可根据《中华人民共和国野生植物保护条例》进行行政处理，而非上升到刑事犯罪的程度，从刑法谦抑性的角度辩护。（注：案件沟通中，检察官曾表示，若对C某某不起诉，按照行政违法认定，C某某涉案金额数万，最终的罚款若按照十倍可能面临数十万元罚款）
（五）主观不明知系“保护植物”可出罪
本案C某某系行业从业人员，其知晓2021年9月7日之后金豆属二级保护植物，故而主观出罪较难。但实践中有大量案件因主观不明知出罪，如库铁检刑不诉〔2023〕188号 ，陈某乙危害国家重点保护植物一案中：经审查并退回补充侦查，检察院院仍然认为温宿县公安局认定的犯罪证据不足，现有证据无法排除陈某乙不知锁阳系国家重点保护植物的合理怀疑，不符合起诉条件。但不可否认的是，实践中也存在出于喜爱在不知情的情况下将兰花等野生植物移植到自家花园中而定罪之案例。
最终，经过长期、多轮交流沟通，在出罪已无可能性的情况下，C某某做了缓刑之认罪认罚具结，其此前一直以来不认可自己构成犯罪，而促成签署得主要原因系经律师有效辩护，检察院建议判处较低的财产性，即罚金1万元。若案件不起诉，其可能面临的数十万元行政罚款，利益权衡之下可以说C某某塞翁失马，焉知非福。
大量野生植物因“濒危”而被列入新版《国家重点保护野生植物名录》予以保护，但很多植物“濒危”之首要原因是自然环境的威胁，而非人工盗挖。再者“濒危”之情况并不影响许多植物自身拥有的观赏、经济、文化等价值。
笔者认为，任何事情都需一体两面地看待，对C某某这种而客观上培植且有利于保护植物繁殖、培育之行为不应持完全批判的态度，虽其因客观原因未取得相关行政许可，但是其并不具有较大社会危害性，在入罪和量刑上均应慎之又慎。
