最近，“流量”这个词，似乎成了一些生意的起点和终点。从有偿删帖到有偿刷量，都属于我们常说的“流量生意”。但很多人并不知道，这类行为如果操作不当，很可能会触碰到非法经营罪的红线。前两年开始，因为这类问题被带走调查的企业主和技术人员，每年都有不少。
“刷数据”不等于“发布虚假信息”
很多人一听到“刷量”，第一反应就是“造假”，进而联想到犯罪。但在法律上，此“假”非彼“假”。非法经营罪里提到的“有偿发布虚假信息”，指的是发布那些歪曲、捏造事实内容的信息。打个比方，无中生有地编造一家公司的负面消息并传播，这就是典型的虚假信息。
而我们通常所说的“刷量”，无论是雇佣真实用户还是用软件模拟，操作的是点赞数、转发量、粉丝数这些数据。这更像是一种“数据美化”，让场面看起来更热闹，属于一种情况的“不真实”，而非内容的“虚假”。两者在性质上，有本质的区别。这是我们在办理这类案件时，首先要向办案机关阐明的核心辩护观点之一。混淆了这两个概念，案件的定性就可能走向一个完全错误的方向。
“我不知道这是假的”：主观要件的缺失
退一步讲，即便我们处理的内容中真的夹杂了虚假信息，要构成非法经营罪，还必须证明行为人在主观上是“明知”的。也就是说，他必须清楚地知道这些信息是假的，但依然选择发布出去以牟利。
但在实践中，很多从事引擎营销或流量服务的公司，每天处理海量的客户需求。他们更多扮演的是一个技术服务商的角色，缺乏能力、也没有法定义务去逐一核实每个客户提供的信息的真实性。就像印刷厂不会去核实每一本书内容的真伪一样。在这种情况下，要求他们承担“明知”的责任，显然是过于严苛的。如果不能证明这种主观上的明知，那么非法经营罪的主观要件就是不完整的，定罪的基础也就不牢固。
定罪的依据，为何不能是一份“内部文件”？
说到这里，我想起去年我们团队办的一个案子。当事人王总是一家科技公司的负责人，业务就涉及到了这类流量优化服务。他被带走调查后，家人心急如焚。我们介入后发现，办案机关当时定性的主要依据之一，是某个内部下发的指导性文件，该文件将有偿刷量行为直接定性为非法经营。
这恰恰是问题的关键。古人说，“刑不可知，则威不可测”。意思是，如果用来给我定罪量刑的依据，是一部没有向社会公开的“内部规定”，是普通老百姓根本无从知晓的规则，那法律的威严何在？我们每个人都将生活在一种不确定的状态里。这显然违背了法治的基本原则。我们当时提出的一个核心观点就是，法律必须是公开的，不能用一份内部文件来给一个公民定罪。
王总不仅是一个家庭的顶梁柱，他的公司还关系到几十名员工的生计。幸运的是，我们的辩护意见得到了采纳，案件在侦查阶段就顺利了结，王总得以安全回家，继续经营他的企业。如果再拖延下去，后果不堪设想。
刑事案件，尤其是一些新型经济犯罪，最怕的不是案情复杂，而是在不了解规则的情况下走错了第一步。如果你现在也因为类似的问题感到困惑，可以先把情况告诉我，我帮你分析一下，当前最重要的是什么。
我们做刑事辩护，目标其实很简单：让无罪的人不承受牢狱之灾，让罪轻的人不遭受过重的刑罚。这背后，需要的不仅是法律技巧，更是对每一条法律原则的坚持。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
