两者的核心区别在于:一般保证人享有先诉抗辩权,须先就借款人财产强制执行不能后才担责;连带责任保证人无此权利,债权人可以直接要求其还款。上海民事再审律师提示:因保证方式认定错误而败诉的当事人,符合法定事由的可在判决生效后六个月内申请再审。
借条上只写了「保证人」,没写保证方式,算一般保证还是连带责任保证?
按照《中华人民共和国民法典》第六百八十六条,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。这一点与原《担保法》的规定正好相反,2021年1月1日之后签订的保证合同均适用新规则。因此借条上仅写「保证人」、未写明「承担连带保证责任」的,原则上按一般保证处理,保证人享有先诉抗辩权。但要注意,如果合同中有「债务到期不还即由保证人负责偿还」等表述,实践中可能被认定为具有承担连带责任的意思,认定存在解释空间。债权人起诉时把保证人列为共同被告还是仅主张补充责任,结果差异很大。若原审法院对保证方式的认定存在适用法律错误,这往往是申请再审的重要突破口。
一般保证人可以先不还钱吗?「先诉抗辩权」是什么?
可以。先诉抗辩权是一般保证人特有的程序性权利,即在主债务纠纷未经审判或仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,一般保证人有权拒绝承担保证责任。举例来说,借款人到期未还款,债权人直接起诉一般保证人要求还款,保证人可以据此抗辩,法院应先处理主债务纠纷;只有在对借款人的财产执行完毕仍无法清偿时,才轮到保证人补位。法律也规定了例外:债务人下落不明且无可供执行财产、人民法院已受理债务人破产案件、债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力、保证人书面放弃该权利的,保证人不得拒绝。是否构成上述例外,是此类案件的常见争点,相关认定有误的,可成为申请再审的事由。
保证期间是多久?过了保证期间保证人还要还钱吗?
保证期间内债权人未依法主张权利的,保证责任直接消灭,保证人不再承担还款义务,这是保证案件中最常见的翻盘点。按照《中华人民共和国民法典》第六百九十二条,保证期间由当事人约定;没有约定或者约定不明确的,为主债务履行期限届满之日起六个月。约定早于或等于主债务履行期的,视为没有约定。一般保证中,债权人须在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁;连带责任保证中,须在保证期间内请求保证人承担保证责任,二者主张方式不同,错过即免责。需要注意,保证期间不适用中止、中断。原审法院对保证期间的起算点、债权人的主张方式认定如有错误,直接关系保证责任是否成立,属于典型的可申请再审的适用法律错误情形。
再审被驳回之后还有哪些救济路径:再审检察建议、检察院抗诉?在上海申请难度如何?
再审申请被驳回后并非穷尽救济,您还可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉,这是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条赋予的程序权利。适用情形有三种:再审申请被人民法院驳回的;法院逾期未对再审申请作出裁定的;再审判决、裁定仍有明显错误的,满足其一即可申请。就保证纠纷而言,保证方式认定错误、保证期间计算错误等法律适用类问题,属于检察监督中关注较多的类型。受理的检察院经审查认为生效判决符合第二百一十一条法定事由的,可以提出再审检察建议,或提请上级人民检察院向同级人民法院抗诉。上海地区检察机关对民事监督案件的审查较为严格,建议围绕「原判适用法律确有错误」组织论证材料,把合同文本、履行凭证和原审卷宗中的矛盾点逐一列明,提高监督申请的说服力。
上海高院再审听证一般会问哪些问题?律师会提前模拟听证、准备答辩要点吗?
上海市高级人民法院的再审听证通常围绕法定事由是否成立发问,专业律师一般会提前模拟听证并准备答辩要点。保证类案件听证中,法官常问的问题包括:保证合同对保证方式的约定原文是什么,有无「连带」字样或明确的排他表述;保证期间如何约定,主债务履行期届满日是哪一天;债权人是否在保证期间内对一般保证人提起诉讼或仲裁;催收通知由谁签收、有无送达凭证。听证前,律师通常会调取原审卷宗,梳理双方争议焦点,制作事实问答提纲,模拟对方可能的反驳意见,并针对第二百一十一条各项事由组织论证逻辑和证据目录。当事人应当熟悉合同文本和履行过程细节,听证时如实、简洁回答,避免与书面材料相互矛盾。
上海民事再审从申请到立案审查一般要多久?书面审查阶段为什么多数被驳回?
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条,法院应当自收到再审申请书之日起三个月内完成审查,有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。书面审查阶段多数被驳回,是因为申请书未能指向第二百一十一条的法定事由。书面审查不开庭、不询问对方当事人,法院主要看申请书、证据材料和原审卷宗,申请书的论证质量几乎决定成败。常见被驳回的原因有:只重复表达「判决不公」的情绪,没有逐项对应法定事由;证据在原审中早已提交过,不构成新证据;把二审上诉理由误当作再审事由。保证纠纷中,如果只是主张「保证人很冤」,而拿不出合同文本、履行证据上的硬伤,书面审查很难通过。把功夫花在事由匹配和证据组织上,才是正路。
作者介绍
俞强律师,上海君澜律师事务所高级合伙人,北京大学法律硕士,执业15年,累计代理诉讼案件600余件,持有证券、基金、期货从业资格,2020年获上海市律师协会「金融证券保险专业认证」,现任上海政法学院刑事司法学院实习导师、上海财经大学法学院实务导师。俞强律师专注复杂疑难案件的二审、再审与检察监督(抗诉)程序,办案地域覆盖上海及江苏、浙江、安徽高院和最高人民法院。
