在国土资源部门仅对土地抵押进行“登记备案”是否产生抵押权的效力

　　一、问题的提出

　　WXD公司于2007年7月向某银行借款180万元，以其拥有使用权的博国用(2007)第04-02-01号和第04-02-03号国有土地使用权评估价值以及该两项国有土地之上WXD公司所有建筑物的价值作抵押并进行了抵押登记。WXD公司后再次向该行借款200万元，FD公司于2007年12月18日为WXD公司提供了200万元的担保。借款到期后因WXD公司无力偿还借款而于2008年7月31日替WXD公司向银行偿还了借款、利息以及罚息共计2891179.53元(本金200万元、利息88906.41元、罚息273.12元)。2008年1月31日，为保证FD公司债权，WXD公司与FD公司签订了《反担保协议书》,内容如下：WXD公司用有使用权的博国用(2007)第04-02-01号和第04-02-03号国有土地使用权评估价值以及该两项国有土地之上WXD公司所有的建筑物的价值和在180万元以上部分的权益为FD公司提供反担保。2008年4月29日，双方就反担保协议内容到当地县国土资源局进行了反担保登记备案，国土资源局于涉案土地使用证及土地登记卡上分别载明“2008.4.29日，根据反担保协议书对本字地进行了反担保备案”、“02/2008.4.29/反担保备案/某某某”。

　　二、法院判决

　　最高院经再审认为：FD公司与WXD公司于2008年1月31日签订《反担保协议书》，约定以WXD公司拥有的国有土地使用权及地上建筑物价值180万元以上部分的权益为FD公司提供反担保系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条以及《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十条第一款的规定，涉案反担保财产应当办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。双方当事人于2008年4月29日就《反担保协议书》内容到县国土资源局申请备案登记。县国土资源局仅在涉案土地使用证及土地登记卡上进行了记载，并未向FD公司发放他项权利证明。依据2008年2月1日起施行的《土地登记办法》第三十六条第三款关于“符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书”的规定，本案FD公司并未获得涉案土地的他项权利证明书，故FD公司并未完成涉案土地的抵押登记。综上，涉案“登记备案”不等同于“抵押登记”，不直接产生设立抵押权的效力。