企业商誉与消费者权益的刑法选择 ----对“损害商业信誉、商品声誉罪”的几点思考

　　企业商誉与消费者权益的刑法选择

　　----对“损害商业信誉、商品声誉罪”的几点思考

　　易胜华

　　一朝被蛇咬，十年怕井绳。鸿茅药酒事件发生后，可以预见，在未来较长的一段时间里，刑法关于“损害商业信誉、商品声誉”的规定将成为僵尸条款。为了避免成为众矢之的，各地司法机关将从一个极端走向另一个极端。在这种形势之下，企业如何通过合法手段来保护自己的声誉呢?

　　刑法第二百二十一条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。该罪名的立案标准为：一、给他人造成的直接经济损失在五十万元以上的;二、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1、严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的;2、造成恶劣影响的。

　　刑法关于“损害商业信誉、商品声誉罪”的规定，与针对自然人的“诽谤罪”是同样的性质。企业和个人的声誉都需要得到刑法的保护，这个罪名的设置是没有问题的。但是，以下几个方面应当引起我们的重视：

　　一、对于批评的声音，企业有包容的义务。

　　企业商誉比个人名誉要复杂很多。消费者对企业提供的商品或者服务，享有批评的权利。即使不是消费者的身份，也有权利对商品和服务进行评价，向公众提供建议。即使这些批评和建议存在误解，企业也有包容的义务。在这个方面，企业相当于“公众人物”。

　　二、主观评价即使过分，也不构成犯罪。

　　构成该罪名的关键，不在于“捏造”或者“散布”，而在于“虚伪事实”。如果仅仅是主观的评价、情绪的发泄，例如：“某某酒厂丧尽天良”、“某某食物比屎还难吃”，这些都不应该构成犯罪。如果说“某某食物中含有砒霜”，事实证明这是不存在的，就是捏造“虚伪事实”了。

　　鸿茅药酒案件中，嫌疑人谭某根据自己的专业知识，对商品的成分提出了质疑，得出了该商品是“毒药”的结论，这是个人的主观看法，没有捏造虚伪事实。将这一行为定性为“损害商誉”，是不正确的。

　　三、“虚伪事实”必须是损害商誉的“关键事实”。

　　“虚伪事实”必须是对企业商誉造成损害的、直接的、关键的事实，而不是间接的、一般的事实。

　　2009年发生在北京的“雪碧汞中毒”案件，被告人刘晓静在吃饭的时候将水银放入情人马赛喝的雪碧中，导致马赛中毒，被送往医院急救。马赛在接受警察询问的时候说“雪碧是我打开的”，这句话被认定为“虚伪事实”，马赛被以“损害商品声誉罪”判刑。

　　“雪碧是我打开的”这句话虽然是虚假陈述，也影响了案件侦破的方向，但这句话本身并不直接损害商誉。以这样的罪名追究其刑事责任，显然是错误的。

　　四、“直接经济损失”应当是企业为此投入的实际开支。

　　即使捏造并散布了虚伪事实，如果没有给他人造成重大损失或情节严重，也不构成“损害商誉罪”。该罪名的立案标准存在两个问题：1、50万元损失的门槛太低;2、其他标准的弹性太大，主观因素太多。

　　从刑法的谦抑性、刑事责任的严重性和现在的物价水平来看，企业遭受50万元经济损失的入罪门槛是很低的。更重要的是，如何统计“直接经济损失”?在损害商誉的行为发生后，企业订单减少、遭到客户退货、产品滞销等等，算不算“直接经济损失”?由于其中存在市场大环境的影响、客户资金短缺、消费者购买力减弱、同类竞争产品的兴起等因素，将企业“收入减少”作为“直接经济损失”，或者将企业停产、破产等后果，完全归责于行为人“损害商誉”，显然不具有唯一性、合理性。

　　“损害商誉”行为导致企业的直接经济损失，应当是企业为处理该事件而投入的直接的合理开支。例如：为消除该事件的不利影响而投入的公告费，为维护企业商誉而支付的律师费等开支。企业在这方面的经济损失，才是直接的、单一的原因。

　　五、应当取消立案标准中的主观评判标准。

　　该罪名立案标准中“造成恶劣影响的”规定，更带有强烈的主观色彩。这使得所有公开批评企业、批评产品质量的行为都存在入罪的刑事风险，消费者在购买劣质产品和服务后，由于惧怕刑事风险，敢怒不敢言。这一纯粹主观的立案标准，是对企业的过度保护，也是对消费者权益的严重侵害。

　　六、犯罪主体应作出限制。

　　刑法将该罪名的主体规定为一般主体，但是如何区分消费者的批评建议权和竞争对手的恶意侵权?为了避免出现这种认识上的误区，应当对该罪的主体做出限制：与被害人具有竞争关系的个人或者单位。对于无竞争关系的个人或者单位，对企业商业信誉、商品声誉造成损害的，企业应当通过民事途径解决争议。

　　2018年4月19日 北京