力拓案：反腐利剑可以伸得多远？ ――跨国贿赂与“非国家工作人员受贿罪”

　　力拓案：反腐利剑可以伸得多远?

　　――跨国贿赂与“非国家工作人员受贿罪”

　　易胜华

　　沸沸扬扬的力拓案，在经历了长达八个多月的司法程序后，上海市第一中级人民法院近日对力拓案作出一审判决，认定胡士泰、王勇、葛民强、刘才魁四人犯“非国家工作人员受贿罪”、“侵犯商业秘密罪”，分别判处其有期徒刑十四年到七年不等。

　　一段时间以来，人们关注更多的，是中澳两国之间关于铁矿石谈判的博弈，争议的焦点在于，胡士泰等人窃取的资料属于国家机密还是商业秘密。但是，有一个问题似乎没有引起注意：胡士泰等人作为澳大利亚力拓公司驻华办事处的职员，他们是否构成“非国家工作人员受贿罪”?

　　也许有人会认为不存在任何疑问，因为《中华人民共和国刑法》第六条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。……犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”《联合国反腐败公约》中对于反腐败的国际合作也做出了明确的规定，中国和澳大利亚同属于该《公约》的缔约国，因此，中国司法机关可以追究持澳大利亚护照的胡士泰及其他中国籍职员的刑事责任。

　　如果外国企业的职员在贿赂案中充当的是“行贿人”的角色，中国司法机关根据“属地管辖”的原则，依照本国法律的规定追究其刑事责任，自然不存在问题，而受贿的情况相对来说要复杂一些。是否适用中国《刑法》处理跨国犯罪的前提是：根据中国《刑法》，该行为是否构成犯罪。我们从受贿犯罪的构成要件中的“犯罪主体”和“犯罪客体”进行分析：

　　首先，受贿是一种特定的职务犯罪。无论是国家工作人员的“受贿罪”，还是“非国家工作人员受贿罪”，都基于受贿人的特定身份。

　　我们知道，“非国家工作人员受贿罪”的前身是“公司、企业人员受贿罪”。我们需要明确：罪名发生变化后，犯罪主体的扩大，是“有限”扩大还是“无限”扩大?也就是说，“非国家工作人员”与受贿罪中的“国家工作人员”的区别，是不是逻辑上的“是”、“非”关系，凡是不属于“国家工作人员”身份的，统统属于“非国家工作人员”?

　　毫无疑问，虽然罪名的表述发生了一定的变化，“非国家工作人员受贿罪”的犯罪主体依然是特殊主体，不可能是所有的“非国家工作人员”，而是特指的某些“非国家工作人员”，即：公司、企业或其他单位的工作人员。“非”字作为定语，修饰的是“国家”或“国家工作”这一名词，“非国家工作人员”也就是“非公职”的人员。也就是说，有很大一部分人群不属于这个范畴。

　　那么，胡士泰等人是否属于“非国家工作人员”的身份呢?从逻辑上来说，毫无疑问是，但是从严格的法律规定上来说，可能会存在一些争议。

　　刑法通说认为，“非国家工作人员受贿罪” 犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。公司、企业的工作人员是指在公司、企业、其他单位中从事领导、组织、管理工作的人员，如公司的董事、监事以及公司、企业的经理、厂长、财会人员以及其他受公司、企业聘用从事管理事务的人员。“其他单位的人员”包括非国有事业单位或者其他组织的工作人员，如教育、科研、医疗、体育、出版等单位的从事组织领导以及履行监督、管理职责的人员。

　　胡士泰等人所属的“澳大利亚力拓公司驻华代表处”属于什么性质?中国的《公司法》第九章有“外国公司的分支机构”的相应条款，“驻华代表处”是否属于外国公司的“分支机构”，法律界争议很大，没有形成统一的认识。但是，如果将“外国企业驻华代表处”归入“其他单位”，很难对此进行反驳，因为根据中国法律的规定，“驻华代表处”应当在中国的工商部门进行登记，遵守中国法律。

　　但是，假如力拓公司并未设立驻华代表处(或者该代表处非常设机构，没有在中国工商部门登记注册)，胡士泰等人只是出差中国期间收受了中国某些企业的贿赂，是否符合“非国家工作人员受贿罪”的主体要件，中国的司法机关能否以该罪名追究其刑事责任?

　　也就是说，不受中国法律约束的外国企业，是否属于中国刑法关于“非国家工作人员受贿罪”中的“其他单位”?

　　进一步说，如果不享有外交豁免权的美国海关官员接受中国企业或个人的巨额贿赂，中国司法机关能否以“非国家工作人员受贿罪”对其进行审判?

　　根据中国刑法以及《联合国反腐败公约》关于“管辖权”的规定，中国司法机关对此类犯罪行为进行管辖，当然不存在问题，但是，要认定受贿罪名成立，受贿人的主体身份显然不符合犯罪构成的要求。最好的处理方式是，将此类案件移送该外国公司职员或外国政府官员所在国家司法机关，由该国根据本国法律的规定进行处理。

　　其次，我们再从受贿犯罪的客体方面来进行分析。

　　根据刑法通说：非国家工作人员受贿罪侵犯的客体是国家对公司、企业以及非国有事业单位、其他组织的工作人员职务活动的管理制度。有关法律对这些单位的工作人员的职务活动作了规范，建立起一套明确的管理制度。相关人员受贿罪则是对这套管理制度的直接侵犯，从而产生公司、企业、事业单位等管理层的腐败，危害公司、企业、事业单位的根本利益，破坏正常的社会主义市场公平竞争的交易秩序。

　　从通说的观点来看，“非国家工作人员受贿罪”很显然针对的是中国的企业和其他组织，并不包括外国企业或组织的人员。

　　贿赂犯罪的本质是“权钱交易”，在行贿人和受贿人之间，是权力与利益的交换，在行贿人方面，是利益与利益的交换。一般来说，行贿人从中获取的利益，远远大于其送给受贿人的利益。这一交易，损害的是职务的廉洁性，获利的是受贿人与行贿人，损失的是受贿人所在单位的利益或国家的公共利益。

　　在力拓案中，单就胡士泰等人“受贿”情节而言，受贿人虽然收受了中国企业的贿赂，但是其出卖的是其所任职的力拓公司的利益，侵害的是澳大利亚对力拓公司工作人员的管理制度，对于中国方面而言，胡士泰等人利用职务便利为中国企业谋取的利益，非但未对中国造成损害，反倒符合中国企业的利益。在中外经济交往中，中国企业的利益也就是中国的国家利益。胡士泰等人的受贿行为，从某种意义上来说，属于挖“资本主义”的墙角。

　　也就是说，在胡士泰等人受贿这一情节上，其“利用职务便利，为他人谋取利益”的行为，并未给中国方面造成损失，其行为虽损害了职务的廉洁性，但这一职务却是外国企业任命的，其廉洁与否，与中国无关。中国的司法机关是否可以“越俎代庖”，为澳大利亚的企业伸张正义，审判他们的员工呢?

　　我们从《刑法》总则中寻找答案。刑法第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

　　也就是说，我国《刑法》并不以“保护世界各国人民和世界各国财产”为己任，它保护的是中国的社会制度、中国的公民和中国的公共财产、私人财产。对于跨国犯罪行为，如果危害到我国的利益，我国当然要进行法律制裁，如果不危害我国利益，或者相关国家未提出要求，我国的司法机关不应当大包大揽，行使刑事管辖权。

　　力拓案的发生和最后的处理结果，有其复杂的背景和特殊的原因，这不在本文讨论的范围。当前，加强反腐败的国际合作已经引起各国政府的高度重视，在打击腐败犯罪的过程中，充分掌握国家刑事司法管辖权的尺度，避免引起国际纠纷，同样值得我们注意。

　　易胜华律师

　　2010-4-2