向背叛者“亮剑” --小议“背信罪”的立法与实践

　　向背叛者“亮剑”

　　--小议“背信罪”的立法与实践

　　易胜华

　　诚实信用，是人际交往的基石。在商业领域，诚信更是一项基本的道德准则。违背诚实信用原则，造成的损害不仅在于信任缺失，同时也会造成经济利益的巨大损害，因此必然有相应的惩罚机制。除了道德谴责，在法律层面，不仅仅是民事赔偿责任的承担，根据其行为的恶劣程度及造成的严重后果，还可能面临刑事处罚。

　　背信罪来源于日本、德国。在中国现行刑法中，包含“背信”二字的罪名有两个：背信损害上市公司利益罪，背信运用受托财产罪。这是2006年《刑法修正案(六)》的新增罪名。但这并不意味着此前中国刑法中没有关于“背信”的罪名，或者中国刑法仅有两个关于“背信”的罪名。

　　如果我们认为凡违背忠实义务的行为都属于“背信”，那么，小到公民权利领域的“重婚罪”，大到国家安全领域的“叛逃罪”，以及职务犯罪领域的“受贿罪”、“徇私枉法罪”等等，都是属于背信罪的性质。即使我们按照严格的定义，要求行为人与被害人之间具有特殊的委任关系，现行中国刑法与之相关的罪名至少还包括：非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等。

　　对于现行中国刑法规定的“背信”犯罪，有两个值得注意的问题，分别来自立法层面和实践层面。

　　首先，背信犯罪的主体和量刑具有一定的局限性。

　　在背信犯罪中，“非法经营同类营业罪”的犯罪主体为“国有公司、企业的董事、经理”，最高刑七年;“为亲友非法牟利罪”的犯罪主体为“国有公司、企业、事业单位的工作人员”，最高刑七年;“背信损害上市公司利益罪”的犯罪主体为“上市公司的董事、监事、高级管理人员”，最高刑七年;“背信运用受托财产罪”的犯罪主体为“银行或者其他金融机构”，最高刑十年。

　　其他经济犯罪的最高刑期多为十年以上有期徒刑、无期徒刑，有些严重经济犯罪(例如贿赂犯罪)的最高刑还包括了死刑。与之相比，“背信”犯罪的处罚毫无疑问是偏低的。同时，从犯罪主体看，很明显将中小型民营企业排除在保护范围之外。

　　通俗地说，“背信”犯罪的行为人与被害人之间存在委任关系，犯罪行为属于“杀熟”性质，受影响的范围相对有限，而其他经济犯罪(例如诈骗)则往往针对陌生人实施，也就是“杀生”，影响范围较广，危害相对大很多。这也许是立法者在设置量刑幅度时考虑的主要因素。

　　但是，即使是针对陌生人实施的经济犯罪，在追究行为人刑事责任之时，被害人范围也是相对确定的。而“背信”犯罪，则是在“熟人”的高度信任下实施背叛行为，比针对“生人”实施的欺骗行为，更能够反映出行为人较深的主观恶性。“熟人”对被害人造成的心理伤害，远远大于来自“生人”的伤害，这也是不争的事实。熟人犯罪对人与人之间的信任关系和社会秩序的破坏，也是巨大的。因此，对背信犯罪的惩罚力度，应当大于针对陌生人的经济犯罪。

　　将民营中小企业排除在背信犯罪保护范围之外，立法者可能是基于现实的考虑。相对而言，国有企事业单位、上市公司和金融机构的制度比较健全，管理比较规范。而中国的民营中小企业普遍存在制度缺失、管理混乱的情况，法律关系难以厘清，不好判断究竟是刑事责任还是劳资纠纷、股东权益纠纷、合同纠纷等情形。

　　但是，这不能作为背信犯罪的立法将民营中小企业排除在外的理由。恰恰是因为民营中小企业的管理不完善，导致背信行为大量存在，给企业造成了巨大的损失。通过民事诉讼途径追究背信者的法律责任，不但周期漫长，而且威慑力有限，企业耗费大量时间精力，仍然很难保障自身合法权益。民营中小企业作为中国经济的一支重要力量，数量庞大，背信罪理应将这些企业纳入刑法保护范围。

　　其次，与背信有关的上述罪名在司法实践中使用率极低。公开的媒体上难得一见，几乎是“沉睡”的罪名。这大概是两个方面原因造成的。

　　民营中小企业存在的制度不健全、管理不完善问题，实事求是地说，也存在于中国的国有企事业单位、上市公司和金融机构。这种情况不但给定性造成困扰，同时也让侦查机关的取证工作困难重重。

　　同时，与背信有关的罪名大多涉及到证券、金融、公司法等方面的专业法律知识，即使是取得法律职业资格的公诉人、法官，也会对此感到棘手，未经过专门学习相关法律知识的一线侦查人员，更加显得力不从心。

　　基于上述原因，侦查机关在处理此类案件时，有两种处理方式：要么认为是经济纠纷，建议被害人通过民事途径解决;要么从刑法中选择比较接近的常用罪名处理，包括：贪污、受贿、职务侵占、挪用公款(资金)等等。但是，这些罪名的量刑幅度与背信罪有着较大差异，就导致了罪刑不相适应的结果出现。

　　“诚实信用”是人际交往和经济发展的重要基础。随着市场经济的发展，司法机关对背信行为的打击力度会进一步增大，背信罪必然会得到越来越多的重视。要解决刑事立法领域及司法实践中“背信罪”存在的问题，还需要付出大量的努力。

　　2014年5月22日 北京