在侵犯商业秘密案件中减轻权利人举证责任之“开源节流”——针对《反不正当竞争法》新增加的第三十二条的评述

　　2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》，其中就涉及到对《反不正当竞争法》的修订，此次的修法主要是集中在商业秘密保护方面。而其中尤其引人注目的是新增加的第三十二条[1]，部分学者和同行认为新增加的第三十二条事实上是商业秘密案件中的举证责任倒置条款，而有些学者和同行则认为新增加的第三十二条是商业秘密案件中举证责任转移条款，即权利人完成一定的举证责任之后，举证责任转移至涉嫌侵权人一方。

　　对于上述两种观点，笔者倾向于“举证责任转移”的观点，但笔者认为，新增加的第三十二条除规定了“举证责任转移”的问题，其中更重要的内容还涉及到总结司法实践中法官长期遵循的商业秘密案件的侵权判定原则以及根据社会发展和技术进步新增侵权判定原则的问题。以下就笔者对新增加的第三十二条的分析和观点与各位同行和师长交流。

　　一、新增加的第三十二条第一款减轻了商业秘密权利人的举证责任，但并未增加涉嫌侵权人的绝对举证责任，这样的举证安排符合效率原则

　　1.减轻商业秘密权利人的举证责任，但并未增加涉嫌侵权人的绝对举证责任

　　根据《反不正当竞争法》第九条第四款[2]的规定，商业秘密必须同时满足三个构成要件，即秘密性、实用性(也有人叫做价值性)以及权利人对商业秘密施加了保密措施。在未增加第三十二条之前，商业秘密权利人需要对这三个要件依次证明。例如浙江省高级人民法院在(2014)浙知终字第60号[3]案件中，即昆山山田冲床有限公司与宁波万代冲床科技有限公司、浙江龙游万代冲床科技有限公司等侵害技术秘密纠纷案中，权利人为证明其主张的商业秘密符合上述三个构成要件，就向法院提交了浙江省科技咨询中心作出浙科咨中心(2013)鉴字第7号司法鉴定报告，用以证明权利人所主张的商业秘密具备秘密性和实用性，而为了证明权利人对其主张的商业秘密采取了保护措施，权利人则向法院提交了与涉嫌侵权人签订的劳动合同、保密协议以及管理台账等证据予以证明。而根据修法后的第三十二条，权利人只需提供初步证据证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施即完成商业秘密构成要件的证明责任，无需再提供例如上诉案例中的司法鉴定报告用于证明商业秘密的实用性和秘密性，可为大大降低了权利人的举证责任。

　　降低权利人的举证责任并不意味着增加了涉嫌侵权人的绝对举证责任。当然，如果比较修法前后权利人与涉嫌侵权人的相对举证责任，那么权利人举证责任的降低必然意味着加重涉嫌侵权人的举证责任，但是如果从绝对举证责任来看，虽然权利人的举证责任降低了，但涉嫌侵权人的绝对举证责任却并没有因此额外的增加，即没有发生举证责任倒置的现象，而是保持与修法前涉嫌侵权人的举证责任一致。换句话说，涉嫌侵权人要证明权利人所主张的商业秘密不符合《反不正当竞争法》意义上的商业秘密，那么还是需要像修法之前一样，从秘密性、实用性以及是否采取保密措施入手予以提供反证，以证明权利人所主张的商业秘密不满足上述构成要件。

　　2.新增加的第三十二条第一款对商业秘密案件中举证责任的调整符合效率原则

　　从法经济学的角度来看，此次修法对权利人和涉嫌侵权人举证责任的调整也是效率的。科斯第二定律告诉我们，“权利的调整只有在有利于总产值增长时才会发生，而且必须在调整引起的产值增长大于调整时所支出的交易成本时才会发生。”换句话说就是，制度的制定应该有助于资源的合理分配，最终达到全社会资源的帕累托改进。而举证责任的分配本质上是一种对资源的分配。在现实的商业环境中，既然权利人愿意付出成本对某些商业信息采取保护措施，基于理性人的假设，那么权利人就认定这些商业信息对其是有价值的，而且是不为公众所知的，所以在实际的诉讼案例中，要求权利人对商业秘密的实用性和秘密性举证证明，完全没有必要，难道能指望权利人提不出证据证明其商业秘密具备秘密性和实用性吗?在个案中，只有权利人对举证任务完成的程度区别，而不存在是否能完成的问题。而且无论权利人对商业秘密的实用性和秘密性的举证责任完成的多么完美，法官最终还是会基于涉嫌侵权人所提供的反证情况作出裁决。在诉讼中，涉嫌侵权人最有动力提供反证去攻破权利人那看似“完美”的举证。既然如此，此次修法就在权利人提供了对商业秘密采取保护措施的证据情况下，直接推定商业秘密成立，权利人的举证责任完成，这样的举证责任调整对权利人而言，是减轻了其举证责任，对社会而言，则是减少了权利人因需举证证明秘密性和实用性而占用的社会资源。(例如在上述案例中，修法之后权利人就没有必要再向法院提交司法鉴定报告，从而不需要再占用司法鉴定资源)，此种资源的减少是持续而长期的。对于此次修法的交易成本则是立法成本和法官在此之后遵循新法裁判案件所付出的司法资源，相比于修法之前，交易成本也是下降的。故此次修法对权利人和涉嫌侵权人的举证责任作出调整是符合科斯第二定律，是效率的。

　　另外，某些学者担心，此次修法降低权利人对商业秘密构成要件的举证责任，会不会导致权利人对商业秘密主张的扩大化。笔者认为，这种现象从短期以及个案来看，可能会出现，但是从长期以及普遍的情况来看，并不会出现。因为对于企业来说，对商业秘密的主张和认定，并不是说没有成本的，如果企业过分的扩大自身主张商业秘密的范围，那么企业就不得不面临着承担高额的保护费用或者说采取保护措施的费用。另外，企业不当的扩大自身主张商业秘密的范围，将会在诉讼中被另一方轻易的证明权利人所主张的商业秘密不满足法律意义上商业秘密的构成要件，从而导致败诉。作为一个理性的权利人，自然会将商业秘密的保护范围和自身的收益保持在一个平衡点。

　　对于新增第三十二条第一款中的权利人在主张商业秘密被侵犯时，需要“合理表明商业秘密被侵犯”的要求，其实是权利人在诉讼立案阶段对权利人的举证要求在商业秘密案件中的具体化，并没有任何特殊之处，在此不再展开。

　　二、新增加的第三十二条第二款总结了商业秘密案件在司法实践中法官长期遵循的“接触(可能性)+实质相似性-合法来源”侵权判定原则，并同时增加了一种新的侵权判定原则，即“使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源”

　　1.“接触(可能性)+实质相似性-合法来源”的侵权判定原则

　　在商业秘密案件的司法审判实践中，法官长期遵循着一条“接触(的可能性)+实质相似-合法来源”的侵权判断原则，此原则在此次修法之前从未入法[4]，但却在法官的判决书中频频出现。例如笔者在山东高院办理的一起从最高院发回重审的商业秘密案件中，最高院就在判决书[5]直言不讳的写道“根据商业秘密侵权判定原则即“接触+相似或实质性相似-合法来源”，合法来源抗辩的举证责任在被诉侵权人，而不在权利人，二审法院上述认定明显不当。”再例如，河南省高级人民法院在(2002)豫法民三终字第86号判决书[6]以及浙江省高级人民法院在(2014)浙知终字第60号判决书[7]中都有类似的表述，分别为“对于技术秘密侵权的判定是在侵权人无法提供其商业秘密合法来源的情况下，以“接触加相似”的基本原则来认定是否侵权的。”;“宁波万代公司、龙游万代公司、胡豪祥和王光兵的被诉行为是否构成侵权，应依据“实质性相同加接触减合法来源”原则来判断。”

　　对于上述法官在司法实践中长期遵循的裁判原则，此次修法终于将其予以条文化并写入了新增的第三十二条第二款第一项的表述中，即“(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;”此条文的所表述的就是“接触(的可能性)+实质相似”。在权利人提供证据证明“接触(的可能性)+实质相似”的情况下，“涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为”。两者合起来就成为“接触(的可能性)+实质相似-合法来源”的侵权判定原则。对于此判定原则，大家都比较熟悉，此次只是正式入法了而已，笔者不再赘述。

　　2.“使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源”的侵权判定原则

　　此节笔者重点讨论新增的第三十二条第二款第二项所规定的内容，即“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为”

　　(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;”

　　(1)“有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;”中的“商业秘密”是否要求“实质相似”?

　　笔者认为虽然在上述规定中并未像在第一项中所明确出现“其使用的信息与该商业秘密实质上相同”的文字，但在第二项规定“实质相似”却是此条文的应有之义。原因如下：

　　第一，从本条文内的表述来看，条文第二款第二项中出现的是“商业秘密”已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险的，而非第一项中“所使用的信息”的表述，由此可见，立法者在本条文中的“商业秘密”和“所使用的信息”都是具有特定含义的概念，并非可以互换的概念。进一步，在同一个条文中，同一个概念的内涵和外延应该是一致的，故此处的“商业秘密”暗含了被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险的“信息”是与权利人所主张的“商业秘密”实质相同的。

　　第二，从立法目的的角度出发，如果不要求证明“实质相似”，权利人有可能会滥用举证责任的便利打击竞争对手，从而使得反不正当竞争的立法目的落空。现实案例中会出现某公司发布新技术或新产品时，由于不要求证明该新技术或新产品与所主张的商业秘密实质形同，竞争对手会为阻止其发布，而滥诉竞争对手侵犯其商业秘密，并且以其发布新品有商业秘密被披露的风险，而把某公司拉入诉讼的泥潭中，待某公司举证证明了其所发布的新技术与竞争对手所主张的商业秘密并不相同，从而不存在侵犯商业秘密的行为时，最佳的新技术发布时机已经错过。

　　综合上述两点，可见本条第二款第二项中的“商业秘密”中暗含了权利人需要承担实质相似的举证责任。

　　(2)一种新的侵权判定原则：使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源

　　上述规定事实上是在司法实践中法官长期所遵循的“接触(可能性)+实质相似性-合法来源”的裁判原则之外新增加了一套裁判原则，即当权利人举证证明涉嫌侵权人拥有与权利人所主张的商业秘密实质相似的信息，且该信息已经被涉嫌侵权人所披露、使用或存在被涉嫌侵权人所披露、使用的风险时，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为，至于涉嫌侵权人是否有接触到该商业秘密或者是否有接触该商业秘密的机会，则在所不问。而且对于权利人也无需提供证据证明涉嫌侵权人有接触到该商业秘密或者有接触该商业秘密的机会。

　　(3)“使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源”的裁判原则用于应对技术发展所带来的可以通过不留痕的“电子侵入”手段获取权利人的商业秘密的侵权行为尤其有效。

　　在此次修法中，《反不正当竞争法》第九条第一款[8]中，增加了“电子侵入”这种不正当手段获取权利人的商业秘密的侵权行为，但是现实案例中，“电子侵入”这种侵犯商业秘密的行为，往往是不留痕的。即使留痕，权利人也很难举证证明，所以在此情况下，传统的“接触(可能性)+实质相似-合法来源”的侵权判定原则无法再适用，而“使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源”的侵权判定原则对此种侵权行为却可以有效的应对。

　　在此，可能有些人会提出疑问，对于“使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源”的侵权判定原则，在第三十二条中并未限定在“电子侵入”这一种侵权行为中，对于传统的侵权行为，同样可以使用这种侵权判定原则的。对此笔者不否认，笔者单独提出“电子侵入”这种侵权行为，只是想说，这种新的侵权判定原则对于规制“电子侵入”侵权行为尤其有效。权利人完全可以在个案中根据举证的方便选择采用上述两种侵权判定原则展开举证。所以，此次修法新增加“使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源”的侵权判定原则也是想通过给权利人新增加一种救济模式从而达到减轻权利人的举证责任的目的。

　　(4)“使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源”的侵权判定原则有变相扩大“侵犯商业秘密行为”这一概念内涵的嫌疑

　　《反不正当竞争法》第九条第一款至第三款对“侵权商业秘密行为”进行了列举式规定，具体如下：

　　经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

　　(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

　　(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

　　(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;

　　(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

　　经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

　　第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

　　如果对这三款进行仔细考察的话，不难发现，其中第二款和第三款对于“侵犯商业秘密行为”的行为类型均是引用了第一款“所列违法行为”的表述，与第一款不同之处在于侵权主体不同而已。

　　对第一款中的所列举的四类“侵犯商业秘密行为”进一步分析可以看出，该四类“侵犯商业秘密行为”均是以“接触(可能性)+实质相似-合法来源”的模式进行构建的。也就是说法官在审判过程中均可以将权利人所主张的“侵犯商业秘密行为”以及涉嫌侵权人的抗辩纳入“接触(可能性)+实质相似-合法来源”的侵权判定原则中作出裁判。表1为将权利人在诉讼中主张的上述四类“侵犯商业秘密行为”与涉嫌侵权人的抗辩与“接触(可能性)+实质相似-合法来源”的侵权判定原则的对应分解表。

　　表1

　　正因为《反不正当竞争法》第九条对“侵犯商业秘密行为”的构建模式遵循着“接触(可能性)+实质相似-合法来源”的侵权判定原则。所以，在司法实践中法官才可能遵守着该侵权判定原则予以裁判。

　　那么笔者的疑问是，此次新增加的“使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源”的侵权判定原则会对“侵犯商业秘密行为”的认定范围产生何种影响呢?

　　首先，此次修法新增加的“使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源”的侵权判定原则是与“接触(可能性)+实质相似-合法来源”的侵权判定原则相并列的侵权判定原则，法官在裁判案件时择一使用即可，而对于权利人来说，也是可以择一予以组织证据进行举证即可，这样的修法显然会扩大对“侵犯商业秘密行为”的认定范围。

　　其次，我们说在《反不正当竞争法》第九条关于“侵犯商业秘密行为”的列举式规定中遵循着“接触(可能性)+实质相似-合法来源”的侵权判定原则。但是这些列举式“侵犯商业秘密行为”(具体来说就是第九条第一款的四类)并不必然遵循着“使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源”的侵权判定原则，而且新修订的第三十二条也是择一满足即可，并非同时满足。这相当于是允许“侵犯商业秘密行为”除可以按照“接触(可能性)+实质相似-合法来源”模式进行构建之外，还可以遵循“使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源”的模式予以构建。这里举例予以说明，例如针对第九条第一款第三项中的“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”这种“侵犯商业秘密行为”来说，按照“使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源”的侵权判定原则，权利人在证明涉嫌侵权人的行为符合该侵权行为时，不再需要证明涉嫌侵权人有“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”——这事实上是“接触”要求——而只需证明涉嫌侵权人有“披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为就可以完成举证责任。这是明显的对《反不正当竞争法》第九条所规定的“侵犯商业秘密的行为”的变相扩大。对于该种变相扩大的“侵犯商业秘密行为”的修法，是否会造成新增加的第三十二条和第九条的矛盾，现在还未有可知，有待在司法实践中予以观察验证。

　　(5)新增加的“使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源”的侵权判定原则通过给权利人提供一种新的组织证据证明侵权行为成立的方式，减轻了权利人的举证责任，但并未增加涉嫌侵权人的绝对举证责任

　　立法者虽然在第二款中新增加了一种侵权判定的原则，而且该原则也从某种意义上通过免除权利人证明“接触”的举证责任，但是增加了权利人举证证明商业秘密存在“使用或披露(的危险)”的证明责任。对于涉嫌侵权人的抗辩举证责任则在修法前后没有发生任何的变化，还是要求涉嫌侵权人证明不存在侵犯商业秘密的行为，即涉嫌侵权人所使用的商业秘密存在合法来源。

　　综上，《反不正当竞争法》第三十二条的立法总基调就是为权利人的举证责任“减负”，但同时又不能增加涉嫌侵权人的绝对举证责任，涉嫌侵权人的相对举证责任有所增加。第一款通过免除权利人对秘密性和实用性的举证责任来减轻权利人的举证责任，即通过对商业秘密构成要件的证明做“节流”来起到减轻权利人举证责任的目的。第二款一方面将司法实践中法官在判案中长期遵循的“接触(可能性)+实质相似性-合法来源”的侵权判定原则”总结入法，另一方面还新增加了一种“使用或披露(的危险)+实质相似性-合法来源”的侵权判定原则，这种新的侵权判定原则事实上为权利人提供了一种新的组织证据证明侵权行为成立的方式，从而减轻权利人的举证责任，即通过对侵权判定原则做“开源”来起到减轻权利人举证责任的目的。但是，新的侵权判定原则对《反不正当竞争法》第九条的“侵犯商业秘密行为”的范围有所扩大，具体影响还需在司法实践中予以观察验证。

　　[1]《反不正当竞争法》第三十二条规定：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

　　商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

　　(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;

　　(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;

　　(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

　　[2]《反不正当竞争法》第九条第四款：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

　　[3]浙江省高级人民法院(2014)浙知终字第60号判决书。

　　[4]最早的“接触(可能性)+实质相同-合法来源”的侵权判定原则是规定在原国家工商行政管理总局于1995年11月23日公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的第五条第三款中，具体为“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”但在此次修法之前，并未真正入法。

　　[5]最高人民法院(2015)民申字第550号判决书。

　　[6]河南省高级人民法院(2002)豫法民三终字第86号判决书。

　　[7]浙江省高级人民法院(2014)浙知终字第60号判决书。

　　[8]《反不正当竞争法》第九条第一款：对侵犯商业秘密的行为进行了具体规定，具体为：经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

　　(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

　　(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

　　(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;

　　(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。