员工以“未及时足额支付劳动报酬”为由解除劳动合同 是否应以用人单位的主观恶意为前提

　　笔者最近接触一案例，仲裁庭认定了用人单位扣发员工绩效工资、年终奖的事实，并裁定用人单位应按照双方约定足额支付员工上述劳动报酬，但却没有基于该事实支持员工以“未及时足额支付劳动报酬”为由解除劳动合同的经济补偿金，其不支持的理由为“双方就此劳动报酬持有明显争议，用人单位不存在恶意未按时足额支付之情形”。

　　对此，笔者不禁质疑：《劳动合同法》第三十八条第一款明确规定了劳动者直接单方解除劳动合同的权利，同时《劳动合同法》第四十六条第一项明确规定了劳动者依照三十八条解除劳动合同有权主张经济补偿金，仲裁员不支持经济补偿金的理由是否有悖法律规定。带着如此疑问，笔者查询了相关规定及案例，给大家讲解下该问题的解决思路。

　　一、相关法律规定

　　1、《天津市高级人民法院关于印发<天津法院劳动争议案件审理指南>的通知》(2017.11.30，津高法〔2017〕246号)26“【《劳动合同法》第三十八条的适用：未及时足额支付劳动报酬而被迫辞职】用人单位因故意或者重大过失导致未及时足额支付劳动报酬的，劳动者以此为由主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。

　　存在以下情形之一，劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定主张解除劳动合同的经济补偿金的，不予支持：

　　(1)用人单位因自然灾害、经营困难，停产歇业等原因而无法及时足额支付劳动报酬并经所在单位工会同意，用人单位未建立工会的，已经用人单位职工代表同意;

　　(2)劳资双方对计算劳动报酬的基数、方法等因客观原因理解不一致而最终导致未足额支付劳动报酬的;

　　(3)劳动者主张的未足额支付劳动报酬的差额系未签订书面劳动合同二倍工资、未休年假工资的;

　　(4)其他非因用人单位故意或者重大过失导致的未及时足额支付劳动报酬的。”

　　可见，天津将用人单位故意或重大过失未及时足额支付劳动报酬作为劳动者依据《劳动合同法》三十八条第一款解除劳动合同的前提，除外情形包括：自然灾害、经营困难、停产歇业，双方对劳动报酬计算的基数、方法等因客观原因理解不一致，二倍工资差额、未休年假工资等。

　　2、《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(2009.3.3，沪高法〔2009〕73号)九“劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握

　　用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。”

　　可见，上海将诚信原则列于首位，用人单位主观恶意应认为有悖诚信，而对于客观原因导致计算标准不清楚、有争议的，不属于主观恶意，不能作为劳动者解除劳动合同的依据。

　　3、《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》(2010.5.17)第三章 劳动合同争议案件的实务问题-第四节 劳动合同解除和终止-二、劳动者即时解除劳动合同的争议处理-3、对“未及时、足额”及“未缴纳”情形的适度把握

　　“用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社会保险，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社会保险的计算标准在实际操作中往往比较复杂。法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。对于用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖欠支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或者“未缴纳”社会保险的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社会保险的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。”

　　江苏规定基本同上海。

　　4、《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012.12.24)十三“用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，能否作为劳动者单方解除劳动合同的理由?

　　用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批，劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”

　　可见，浙江亦将用人单位过错未及时足额支付劳动报酬作为劳动者解除劳动合同的理由，除外情形包括：因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，经营困难、具有合理理由或经劳动者认可。

　　综上，天津、江浙沪均有相关规定，认为用人单位主观恶意未及时足额支付劳动报酬是劳动者解除劳动合同的前提，但劳动法具有很强的地域性特点，不同的地区审判思路不一致，接下来我们看看北京地区的审判实践如何认定该问题。

　　二、北京地区司法审判实践案例

　　1、支持公司的情形

　　1)北京市二中院 (2019)京02民终466号 一审法院-西城

　　审判思路：尽管用人单位欠发员工提成款，但经过劳动仲裁、法院阶段后，用人单位已经足额支付了员工先前欠发的提成款。之后，员工再以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同主张经济补偿金的，则不被支持。

　　法院观点原文：“可以认定XX公司对于提成的计算存在认识错误，但是，即便存在错误，在仲裁裁决之后即行向XXX支付，且至支付时双方劳动关系仍然存续，故XX公司不存在主观恶意拖欠或无故拖欠劳动报酬的情形。”

　　2)北京市二中院 (2016)京02民终10001号 一审法院-东城

　　审判思路：双方关于提成款计算理解存在异议的，员工以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同主张经济补偿金的，不被支持。

　　法院观点原文：“关于解除劳动关系补偿金，XXX的基础工资用人单位已经足额发放，对于绩效工资与提成，只是因双方对于计算依据理解不同，才产生了误差，且单位实际上已经支付过XXX部分绩效工资与提成，所以单位并不存在拖欠劳动报酬的主观恶意，劳动合同法第三十八条的立法目的是在于惩罚用人单位恶意拖欠劳动者劳动报酬的行为，因此XXX以奖金发放出入过大为由离职的行为不符合劳动合同法第四十六条应予支付解除劳动关系经济补偿金的情形，因此对于其该项主张，法院不予支持。”

　　3)北京市三中院 (2018)京03民终10691号 一审法院-顺义

　　审判思路：员工认为停工留薪期应以《北京市停工留薪期目录》为依据，用人单位认为确定伤残等级日作为停工留薪期结束、之后应按病假处理，欠发工资是因为双方对停工留薪期间的理解不一致而导致的工资差额，员工以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同主张经济补偿金的，不被支持。

　　法院观点原文：“由于双方核算停工留薪期待遇的方式不同，导致XX公司支付的停工留薪期待遇存在误差，且XX公司在发现支付的病假工资低于北京市最低工资的80%的情况下及时予以补足，且XX公司对XXX2016年3月工资进行考核并非没有正当理由。综上，XXX以XX公司未依法缴纳社会保险、未依法支付停工留薪期待遇为由提出解除劳动关系，并要求XX公司支付解除劳动关系经济补偿金，一审法院不予支持。

　　就此本院认为，《劳动合同法》第三十八条第一款第二项所规定的“未及时足额支付劳动报酬的”，应理解为用人单位主观恶意拖欠工资，对于因客观原因导致计算标准不清楚、数额有争议导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬，不能作为劳动者解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的依据。”

　　4)密云法院 (2017)京0118民初10282号

　　审判思路：双方对加班工资本身就存在争议，员工认为应支付其加班工资，用人单位并不认可加班事实的存在，导致用人单位未能“及时、足额”支付原告的加班工资，不属于拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的情形，员工不能以此作为解除劳动合同并主张经济补偿金的依据。

　　法院观点原文：“《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;…”…从该法条本旨来看，针对的是一些用人单位任意克扣劳动者工资，停发、少发甚至是不发工资以及不为职工缴纳社会保险等情况而赋予劳动者的即时解除权。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬的，才可以作为劳动者解除合同并主张解除劳动合同经济补偿金的理由。”

　　5)北京市三中院 (2018)京03民终14324号 一审法院-顺义

　　审判思路：用人单位依据规章制度对员工的违规违纪行为进行罚款，如果前述规章制度存在程序瑕疵或内容规定不明的问题，员工可以主张用人单位退还罚款，但以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同主张经济补偿金的，不被支持。

　　法院观点原文：“XX公司XXX动手打人违反规章制度为由对其处以罚款500元，XXX确实存在动手打人的情形，因此XX公司并不存在克扣的主观恶意。”

　　2、支持员工的情形

　　1)北京市三中院 (2018)京03民终12035号 一审法院-朝阳

　　审判思路：用人单位主张员工未提供劳动，但未提供考勤记录等证据，故用人单位据此拒发工资，员工提出解除劳动合同、主张经济补偿金，获支持。

　　法院观点原文：“《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。XX事务所上诉主张双方对工资支付标准存在分歧，因客观原因导致计算标准不清楚、数额有争议，但根据已查明的事实，XX事务所未支付XXX2016年1月、2月工资，与上述主张情形显属不同。”

　　2)昌平法院 (2017)京0114民初12954号

　　审判思路：不考虑用人单位主观恶意，即便经营不善，员工提出解除劳动合同、主张经济补偿金，获支持。

　　法院观点原文：“本院认为其在经营活动中出现资金困难，导致员工工资未能如期发放，虽其并未恶意拖欠工资，但不影响没有按时足额支付员工劳动报酬的事实，是否存在主观恶意也不是其是否应当支付解除劳动关系经济补偿金的考量因素，故本院对该意见不予采信。”

　　3)顺义法院 (2018)京0113民初7635号

　　审判思路：用人单位在女职工产假期间仅支付基本工资，而不支付工龄补贴、岗位津贴等较为固定部分工资的，员工提出解除劳动合同、主张经济补偿金，获支持。

　　法院观点原文：“本院认为全勤奖、平时加班及周六加班均与XXX的出勤相关，因此，在计算产假工资时不应当将上述钱款计算在内，应当根据工资构成中较为固定的部分(基本工资、岗位津贴、工龄补贴)为标准核算XXX的产假工资比较公平合理，XX公司向XXX支付的产假工资存在差额，应当向XXX支付上述差额。

　　XX公司确实存在未足额支付产假工资的情况，因此，应当向XXX支付解除劳动关系的经济补偿金。”

　　4)北京市二中院 (2016)京02民终469号 一审法院-西城

　　审判思路：用人单位可以与员工约定支付工资的条件，但至少每月应向员工支付一次工资，员工提出解除劳动合同、主张经济补偿金，获支持。

　　法院观点原文：“劳动者有权及时足额获得劳动报酬，双方签订的劳动合同中明确约定XX公司每月15日至20日前支付XXX工资，且《北京市工资支付规定》明确规定用人单位应至少每月向劳动者支付一次工资，虽然劳动合同补充协议作出先对账后发放工资的约定，但该约定不足以构成XX公司不及时足额向XXX支付劳动报酬的正当理由。”

　　三、关于此类问题的律师观点

　　1、“未及时足额支付劳动报酬”的含义

　　1)“未及时”相对“及时”，“及时”指：用工之日起计算，至少每月支付一次工资，生产经营困难、应向劳动者说明情况并与工会或职代协商一致、延迟不得超过30日，不得超过约定之日延迟7日(北京规定)。

　　2)“足额”相对“克扣”“无故拖欠”“拒不支付”，《北京市工资支付规定》(2007.11.23)第四十一条、第四十二条对“克扣”“无故拖欠”有明确规定。

　　3)“劳动报酬”包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资。

　　2、“用人单位主观恶意”的含义

　　1)违反诚信原则，诚信原则既是员工应遵循的基本原则，亦是用人单位应遵循的基本原则;其既是民法的基本原则，亦是社会法的基本原则;

　　2)故意或重大过失，只要不属于用人单位一般过失，则应认定用人单位主观恶意。

　　3、不适用“用人单位主观恶意”的情形-完全未支付劳动报酬

　　实务中，用人单位在劳动报酬支付周期届满时(包括法律规定允许用人单位拖延支付工资的合理期限)，完全未支付劳动报酬，此时劳动者据此解除劳动合同、主张经济补偿金的，均会被支持，无需考虑用人单位主观恶意。

　　此时，用人单位未支付劳动报酬的行为突破了最低工资的底限，严重威胁到了劳动者的生存权，不论是何种原因导致用人单位该行为，均是法律所不允许的。

　　1)用人单位以“经营困难”作为抗辩理由

　　天津规定将“经营困难”列为“用人单位主观恶意”的除外情形，但北京司法审判实务不考虑“经营困难”的抗辩理由，即便考虑，用人单位亦因为举证不能问题(因“经营困难”而导致不能支付工资的事实很难举证，另外用人单位延迟支付工资必须得到员工、工会或职代的同意，故基本很难实现)而承担不利的法律后果。

　　2)用人单位以“劳动者未实际提供劳动”作为抗辩理由

　　用人单位应就“劳动者未实际提供劳动”进行举证，如果用人单位举证不能或者是因为单位原因而导致劳动者未实际提供劳动的，劳动者经济补偿金的主张会被支持。

　　3)用人单位以“支付工资应以对账为前提”作为抗辩理由

　　无论用人单位和劳动者就支付劳动报酬设置何种前提，亦不能突破最低工资的限制，对账一般针对的是劳动者绩效或提成部分的工资，以此抗辩拒付劳动者最低工资或基本工资的，该理由不成立。

　　4、用人单位非主观恶意的情形-不支持经济补偿金

　　1)用人单位仅一次或少次数拖欠工资

　　如果用人单位的拖欠次数不多、拖延时间不长，尤其是用人单位向员工承诺尽快发放的，不能认定用人单位主观恶意。

　　2)用人单位补发了拖欠工资

　　不论用人单位基于何种原因拖欠劳动者工资，也不论劳动者采用何种手段向用人单位主张了拖欠工资，只要用人单位补发了拖欠的工资，且双方仍处于劳动关系中，劳动者解除合同、主张经济补偿金的，不被支持。

　　3)双方对法律规定理解不一致的

　　只有在用人单位正确理解法律规定或者是一般过失错误理解法律规定的前提下，才能认定用人单位非主观恶意。

　　4)双方对规章制度理解不一致

　　主要是关于规章制度未规定或规定不明部分的理解不一致，如果规章制度规定明确，则不涉及理解的问题、更不涉及理解不一致的问题。

　　5)合理理由

　　用人单位规定了加班必须经审批才视为加班的，如果员工主张加班工资、用人单位主张未加班的，因用人单位是依据加班审批确认加班工资，故用人单位没有主观恶意，但有证据证明用人单位隐藏、毁损、捏造加班审批记录的除外。

　　5、特殊时期的工资支付问题

　　1)产假期间、陪产假期间工资支付问题

　　产假期间发放的工资为生育津贴，生育津贴高于本人工资标准的，用人单位不得克扣;生育津贴低于本人工资标准的，差额由用人单位补足。

　　因为一般情况下，用人单位缴纳包括生育保险在内的社保均采用低标准，即便按照实际工资缴纳，还存在着当年工资高于缴纳基数(上一年标准)或缴纳基数封顶的情形，故如何计算本人工资标准十分关键。

　　用人单位多会把员工每个月的工资划分为基本工资、绩效工资、全勤奖、饭补、交通补等类目，并会在规章制度中规定员工产假期间不享有绩效工资、全勤奖等，对此司法审判实务观点不一，笔者认为用人单位此行为属于克扣员工工资情形。

　　《北京市人口与计划生育条例》第十八条规定“不得降低其工资”，有些用人单位会将其理解为“不得降低基本工资”，故其有权扣除绩效工资，且员工产假期间未实际出勤，故其有权扣除全勤奖，即便员工就此异议、甚至解除劳动合同、主张经济补偿金的，均不应被支持。

　　笔者认为，用人单位的上述抗辩即便认定为“双方对法律规定理解不一致”，但“工资”本身不等同于“基本工资”，前者包括后者、以及绩效工资、全勤奖等;另外广东、河南、湖南、江苏、山东、陕西、上海、四川地区，明确将员工产假期间视为出勤，故用人单位应支付员工产假期间的全额工资，用人单位的抗辩理由不成立，其已经达到故意或重大过失的程度 。

　　员工的陪产假亦同产假规定。

　　2)停工留薪期期间工资支付问题

　　停工留薪期是从员工受工伤之日起算，北京规定至少6个月的期间，到期员工可申请延长，一般不超过12个月，特殊情况可延长至24个月。停工留薪期期间进行劳动能力鉴定，则停工留薪期提前终止，停发停工留薪期待遇，如果鉴定伤残，转发伤残待遇;如果鉴定非伤残，员工如需治疗休息的，按照病假处理，发放病假工资。

　　停工留薪期工资仍应按照全额工资支付，不得克扣。