盗用信用卡并使用是否构成犯罪

随着信用卡业务在我国的发展，信用卡数量在我国发行的越来越多。现实生活中，信用卡申请后银行往往以邮寄送达信用卡，并设置开卡激活程序。激活开卡主要是通过电话、网络核对申请人提供的相关个人信息，然后完成开卡程序。但实践中，由于各种原因，出现了很多未激活的信用卡被盗走后使用的案件。行为人盗取他人未激信用卡后，为了达到非法占有目的，冒用所掌握的持卡人信息激活信用卡，然后进行透支消费或提现。对于此种行为，实践中有两种观点，第一种意见认为构成盗窃罪。因为被告人盗窃信用卡后进行透支或者套现的行为，根据《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》第264条即盗窃罪定罪处罚。第二种意见认为构成信用卡诈骗罪。理由是被告人盗窃的信用卡是没有被激活的，被告人通过骗得被害人激活信用卡后再冒用他人信用卡，不同于普通的盗窃信用卡后直接冒用的情形，这就出现了对于被告人骗得被害人激活信用卡的行为是否作特别评价的问题。此外，《刑法》第196条第3款所规定的信用卡是指他人真实有效的信用卡。未激活的信用卡尚不具备信用卡具有的消费、提取现金等支付功能，不是有效的信用卡，不属于《刑法》第196条第3款所规定的信用卡，因此，不能认定为盗窃罪。

未被“激活”的信用卡不属于刑法上所规范的“信用卡”调整范围

在我国《刑法》对于信用卡的含义有明确规定之前，具有代表性的法规主要有两部：一是1996年中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》，第3条对信用卡的概念作了规定，虽然对信用卡的界定相对简单，对不同性质的卡片也尚未做明显区分，但明确信用卡具有转账结算、存取现金、消费信用等功能。二是1999年中国人民银行《银行卡业务管理办法》，对不同性质的银行卡有了更加细致的规定。其中第2条、第5条、第6条，分别对银行卡、信用卡、借记卡、贷记卡等做了明确的规定。由此，自1999年《银行卡业务管理办法》公布实施之后，对信用卡的认定有了明显变化，对各种卡片的性质和功能也有了更加细致的界定。虽然在金融法规对银行卡有了明确规定，但《刑法》中因为对信用卡的范围缺乏明确的法律及相关解释规定，而导致因金融法规规定的变化带来的对于司法实践中不同的银行卡的处理产生的巨大争议。因此，2004年12月全国人民代表大会常务委员会所颁布的《信用卡解释》，对于如何认定《刑法》上的“信用卡”的范围进行界定，规定“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。也就说明刑法意义上的信用卡，首先，它的载体是电子支付卡；其次，其发行主体只限于商业银行或者其他金融机构，其功能具有特定性，限于消费、信贷、存取款等。而未激活的信用卡不能满足第三点，也就是其还没有完成激活步骤，不具有信用卡必须具备的功能属性，因此，不能符合刑法规范对“信用卡”内涵及外延的要求。例案一中，王某军窃取的是银行寄给任某的开卡信件，此信件中的卡片尚未激活不具备消费支付、信用贷款等功能，属于广义上的无效卡范畴。

盗窃他人未激活信用卡并使用的行为并非“盗窃信用卡并使用”的类化行为

1.《刑法》第196条第3款中的“信用卡”不包括未激活的信用卡

依据上述全国人民代表大会常务委员会所颁布的《信用卡解释》的规定来看，对于信用卡的性质的确定主要是其是否具有相关功能，只有真实有效的信用卡才能完整实现信用卡的功能，如果不是真实有效的信用卡即不具有相关功能的卡片，行为人使用这种卡片即不能侵害刑法所保护的某种法益，就不需要由刑法来调整。另外，从罪刑法定原则来看，当刑法没有在“信用卡”前使用任何定语时，无明确标记或者注明其范围是否应当包括无效的、虚假的，该信用卡一般应指真实有效的信用卡。

类似情况，如《刑法》第263条的持枪抢劫、第128条第1款规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪中的“枪支、弹药”，显然只能是真实、有效的“枪支、弹药”，持有玩具枪并不会侵犯公共安全和国家对枪支、弹药的管理制度，因此，不构成此罪。《刑法》第382条第1款规定的非法获取国家秘密罪中的“国家秘密”必须是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内仅限特定人知晓的事项，虚假的消息则因不足以危及国家的安全与发展、未违反国家保密制度而被排除在外。《刑法》第280条规定的盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪中的“公文、证件、印章”也要求是真实有效的，如果是虚假、作废的则无法实现行为人的犯罪目的。《刑法》第196条第1款对信用卡诈骗罪的四种方式作了规定，第1项使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领信用卡的，其本质都是“虚假”的，是指在不具备获取信用卡条件的情况下通过虚假行为获得了信用卡。第2项使用作废的作用卡，是指丧失效用的信用卡。第3项冒用他人信用卡中规定的“信用卡”不是第一项“虚假”的信用卡，也不是第2项中的“失效”的信用卡，是指“真实”且“未失效”的信用卡。据此我们可以推定认为《刑法》第196条第3款规定的“信用卡”应是上述《信用卡解释》中所定义的具备消费、支付、转账等全部或者部分功能，能够正常发挥其功能的真实的、有效的信用卡，无效卡、伪造卡、变造卡、涂改卡均不能归入其中。只有真实有效的信用卡才能承载财产价值，估计财产数额以及持卡人的信贷额度，才能据此定罪量刑。而未激活的信用卡不具有不特定价值，不具备购物、消费和支取现金的信贷功能，不属于《刑法》第196条第3款中盗窃信用卡中的信用卡。

2.激活新卡并使用的行为不属于“盗窃信用卡并使用”中的“使用”行为

《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用”以盗窃罪定罪处罚，其目的就是保护信用卡不被他人窃取并冒用。第196条第1款对信用卡诈骗罪的4种方式作了规定，即（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假身份证明骗领信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。前两项都有“使用”这个词，第三项的冒用无非也是冒名、冒充使用之意。所以“使用”原则上只有直接发挥信用卡功能的“使用”才是《刑法》第196条第3款规定的“使用”。《刑法》规定的以盗窃论处的“盗窃信用卡并使用”行为，是盗窃他人已激活信用卡并使用，行为人取得他人财物的行为是“盗窃信用卡”+“冒用他人信用卡”，而盗窃未激活信用卡并使用行为中，行为人获取他人信用财物的行为是“盗窃信用卡”+“非法激活他人信用卡”+“冒用他人信用卡”。所以，行为人只有通过欺骗方式激活他人信用卡才能实际控制信用卡并透支使用，如果持卡人挂失成功就失去了利用的价值。

例案二中被告人鲁某典窃取他人未激活信用卡后，冒用他人名义挂失补办新卡并进行刷卡套现，该行为超出“盗窃信用卡并使用”中的“使用”范畴，不应以盗窃罪认定。

3.盗窃未激活信用卡并使用的行为，不符合《刑法》第196条第3款法律拟制的规定

所谓法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。据此，即使某种行为原本不符合《刑法》的相关规定，但在《刑法》明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。例如，《刑法》第269条规定：“盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依法第二百六十三条的规定定罪处罚”，此即法律拟制。因为该条规定的行为原来并不符合《刑法》第263条的构成要件，但第269条对该行为赋予与抢劫罪相同的法律效果。如果没有第269条的规定，对上述行为就不能以抢劫罪论处，而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪，对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意伤害和故意杀人罪。而盗窃未激活信用卡并使用的行为，不符合法律拟制的规定。首先，法律拟制的适用要有明确的法律规定，法律拟制作为特殊的法律适用情形，是将一种与原规定不同的行为情形按照该条法律规定的情形处理。因此，必须有要明确的法律规定，否则滥用法律拟制将会造成司法混乱，法律无明文规定就不能依据拟制的相关规定进行处理。例如，《刑法》规定携带凶器抢夺的定抢劫罪，但如果携带凶器盗窃的，因为缺乏法律规定就不能也认为是抢劫。所以对于《刑法》第196条第3款虽然可以理解为法律拟制，但只是针对盗窃信用卡并使用的行为定盗窃罪。如果将盗窃未激活的信用卡的行为也直接适用，是违背刑法罪刑法定原则的。其次，刑法设置法律拟制，主要是因为两种行为侵害的法益是相同的或者相似的，并无重大区别，例如，“盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依法第二百六十条的规定定罪处罚”。其在行为方式上与抢劫罪法益侵害程度大致相同或者相似，所以称为法律拟制。而对于《刑法》第196条第3款作出这样的规定，是因为被告人在窃取卡片以后进行取现、消费等行为，同样侵犯了持卡的财产权，所以对此刑法规定此款，可以视作法律拟制。但盗窃未激活的信用卡，通过挂失或者其他方式激活的行为，又包括冒用个人信用卡的行为，侵犯了新的法益，即信用卡管理秩序，这与法律拟制所要求的侵犯的法益相当或者相同是有明显不同的，所以，该种行为不符合法律拟制的规定。

盗窃未激活信用卡并使用的行为属于冒用他人信用卡诈骗

1.激活他人信用卡并使用的行为属于“冒用”他人信用卡行为

办理信用卡，多数都需要经过申领、审核、寄送、激活、使用这五个过程。申领人提交相关证据材料后，银行等机构进行审核，认为申领人符合信用卡签发条件的，会在10~15个工作日内，通过邮寄的方式将信用卡寄到申请人预先留下的联系地址，申领人签收后再通过自己预留的联系方式及提供的信息对信用卡进行激活并使用。“激活”有两种途径，一种是持办卡人的身份证明去银行柜台办理，另一种是使用申领时登记的联系电话拨打银行的服务电话，按照“语音提示”输入申领时预留的联系方式，才能开通使用，也就是说，信用卡只有成功“激活”，才能启用信用卡的各项功能，实现信用卡的不特定价值的转换。因此，“激活”信用卡的行为，是信用卡申办的最关键的程序。申报信用卡不代表一定使用信用卡，所以，激活信用卡是持卡人依据个人意识来决定是否对本人信用卡进行激活使用。这就要求必须是申领人本人或者授权他人才可以操作。如果行为人激活他人信用卡，就是违反了持卡人的真实意志，侵犯人他财产权的同时也侵害了国家对信用卡的管理制度，扰乱了正常的信用卡管理秩序。《银行卡业务管理办法》规定，仅持卡人本人有权使用信用卡，其他任何第三人都不得擅自予以使用，擅自使用即侵犯信用卡管理制度这一法益。盗窃未激活信用卡的行为侵害了两种法益，超出盗窃罪仅侵犯财产权这一法益的范围。例案一中，信件属于具有明确所有权指向的特殊物品，信封上必须注有收件人的姓名、地址、联系方式等信息，权利义务关系明确且所有权指向鲜明。收件人对邮件有绝对所有权。如果一旦其权益遭受到侵犯，仍享返还请求权、损害赔偿权等权利。被告人王某军在信用卡申领人不知情的情况下，利用截取的开卡信件及作为同事知晓申领人身份信息的便利，私自激活信用卡，并以信用卡卡主的身份刷卡取现或消费，侵犯他人财产权的同时也侵害了信用卡管理制度，属于“冒用他人信用卡”的行为。

例案二中鲁某典在窃取吴某未激活的信用卡后，利用知晓的吴某的身份信息，挂失、补办新卡，通过电话激活并刷卡套现。被告人鲁某典本质上不是秘密窃取，而是冒用他人身份欺骗银行。因为其只有冒用他人身份才能补办信用卡，才能顺利激活新卡并使用。所以鲁某典是通过冒用他人身份以及欺骗银行的方式实现信用卡的财产价值。

2.该行为不是事后不可罚行为

所谓事后不可罚，是指行为人为了实现最终的犯罪目的，在实施一个犯罪行为之后，继而又实施的后续行为，该行为又构成其他犯罪，但是基于期待可能性原理，我们缺乏足够的理由对后续行为进行定罪量刑，因此，对该事后行为不作单独的法律评价。后续行为所侵害的法益须包含在前行为之中。也就是说，事后行为侵犯的社会关系没有扩大前行为社会关系的侵害范围，可以为前行为涵盖和吸收。例如盗窃他人贵重物品后，为毁灭罪证而对财物加以损毁的行为。其前行为是窃取他人贵重物品，已构成盗窃罪。后行为是前行为侵害他人财产权的继续，并不构成故意破坏财产罪。对于盗窃他人未激活信用卡后激活并使用的，其前行为是盗窃行为，这个盗窃行为因未激活信用卡本身不具备信用卡的必备属性，行为人窃取信用卡不能直接使用，无法满足盗窃罪对于数额较大的定罪要求，而后行为是激活并使用，侵害信用卡管理制度和财产权两种社会关系。因为其前的盗窃行为仅侵害公私财产所有权这一社会关系，事后行为侵害的法益并不能为其前的盗窃行为所涵盖。故不属于事后不可罚行为。