“非法经营”成品油专题研究

背景

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

该罪名规定于《刑法》第225条，该条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

01

     未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

02

     买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

03

     未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

04

     其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

     该条第四项规定的兜底条款，使得这个罪名成为我国现行刑法上最有影响力的口袋罪。非法经营罪是典型的行政犯，随着行政法规的变动和市场经济的发展会不断形成新的犯罪构成要件。

     在非法经营罪中有一个绕不过去的话题--“非法经营”成品油的问题。下文从我所2021年度办理的部分相关案件以及司法实务、学术观点角度，对该问题展开分析，供读者参考。

一 

我所2021年度办理相关案件统计、分析及心得

（一）案件数据统计

     截止到2021年12月底，我所共代理9起涉嫌非法经营罪案件，其中8起是北京市大兴区涉嫌非法经营柴油，1起是北京市丰台区涉嫌非法经营保健品，8起非法经营柴油案件，我所律师介入后都成功取保候审，后续都判处缓刑，刑期从6个月到1年不等，丰台区非法经营保健品案件判处2年半。全年度非法经营罪案件取保候审成功率达89%，具体案件情况及办案经验分享如下：

01

     2019年4月至2020年8月期间，吴某在北京市大兴区、房山区等地，未经许可销售柴油，经营数额为18万元。因涉嫌非法经营罪于2020年8月18日被拘留，华让律师介入后，第一时间递交不予批捕法律意见书，2020年9月23日被取保候审，法院阶段判处十个月有期徒刑，缓刑一年。

02

     【王某非法经营罪案】2019年9月至2020年8月期间，王某非法经营柴油，经营数额约7万元，2020年8月4日被拘留，同年9月9日被逮捕，其后家属委托华让律师，律师介入后在检察院阶段通过羁押必要性审查方式变更强制措施为取保候审，其后在法院阶段判处有期徒刑6个月，缓刑一年。

03

     2020年至2021年期间，马某在未取得成品油零售经营资格的情况下，在北京市大兴区等地销售柴油，经营数额为100余万元，2021年3月10日被拘留，拘留后家属委托华让律师，律师介入后第一时间递交不予批捕材料，同年3月24日被取保候审，其后法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。该案流程较快，拘留期签署了7天，随后报给检察院审查批捕，在7天批捕期间内，律师多次与主办检察官沟通交流意见，随后检察官听取了律师意见，对其不予批捕并取保候审。

04

     贾某于2021年5月中旬在北京市大兴区“非法经营”柴油，同年6月与同案犯管某、汪某等人合伙经营。嫌疑人贾某负责部分出资，用于购买油罐车，其并不参与经营管理等具体性事务，至同年9月案发，贾某自述在此期间非法获利三万余元。

     2021年9月9日嫌疑人在家中被公安机关以涉嫌非法经营罪抓获，2021年10月9日移送检察院审查批准逮捕，在主办律师的沟通下，检察官大致采纳了主办律师的辩护意见，经过沟通检察院同意变更罪名为危险作业罪，其后贾某于2021年10月15日被不予批捕并取保候审，目前案件正在审理中。

     该案公安侦查阶段定性为非法经营罪，其后检察院批准逮捕阶段律师认为应当适用《刑法修正案十一》新增罪名危险作业罪，该罪更能完整的评价贾某的行为，其后律师与检察官多次就此案件交流意见，最终该案定性为危险作业罪，在重罪变轻罪的前提下，结合其他从轻处罚情节，检察官采纳律师意见对其不予批捕并取保候审，此案属于北京市大兴区危险作业罪第一批案件，极具理论与实务研究价值。

其余几起案例与上述案例类似，不再赘述。

（二）办案心得

1、程序为首

     有些非法经营罪案件的案情较为简单，证据收集较为便宜，不排除公安机关在拘留三天或者七天内报送给人民检察院审查批准逮捕，笔者办理的几个非法经营柴油案件就是采取的“7+7”流程。因此，办案律师办理此类型案件要把程序性事项放在首位，时刻盯好流程，对于案件进展第一时间跟进处理，千万不要抱有拖延处理的心态，切勿不紧不慢地走程序、交材料，以免“贻误战机”。

2、证据认定

     非法经营罪案件定罪处罚主要看两大类证据：言词证据（嫌疑人口供；证人证言等）与实物证据（扣押的成品油、运输工具；账本、资金进出记录；油品鉴定报告等）。对于上述定罪量刑证据的认定要严格依据证据“三性”的认定规则，依法认定。律师办理案件中要依据证据认定规则，从存疑有利于被告人的原则出发，对于不符合“三性”的证据坚决予以排除。非法经营案件中，有一部分交易是采用的现金支付，对于这部分数额若仅有当事人口供或其他证人证言，要明确建议司法机关认定属于经营数额时慎重处理，争取排除在外。

3、诉讼策略

     对于非法经营罪案件，若情节较为轻微，数额不属于特别巨大的，争取取保候审是第一位的，即使在当下非法经营柴油是否构成非法经营罪存在争议，有些律师直接建议当事人不认罪认罚，进一步提出较为激进的无罪辩护，笔者认为，无罪辩护固然勇气可嘉，但是刑事辩护律师在保持勇气的同时也要站在当事人角度上考虑问题，在当下的司法环境及积极主义刑法观的大背景下，无罪辩护成功率极低，一味的坚持无罪辩护，若不幸失败，当事人将会因为不认罪认罚从而失去了从宽处罚的可能。绝大多数的案件要取保候审的一个先决条件就是要认罪认罚态度好（排除极为重大疾病及怀孕等法定理由），因此律师介入案件后诉讼策略要稳妥制定，切入激进的追求纯无罪辩护。

4、风险防控

     非法经营罪案件很多都是团队合作，基本都是亲戚或朋友之间合作经营，买油、跟车、收账等工作基本都需要两个人以上才能完成。因此律师办理此类型案件更要注意保护自身安全，会见时带话、传话需慎之又慎，对于账本、赃物等处理问题更不能私自传带。笔者见过不少案件的委托人就是同案犯在逃，若律师未意识到这一点，在不经意间泄露给同案犯口供或者其他证据，进一步导致串供或者毁灭证据的，这无疑会给自己造成不必要的执业风险。

5、共同犯罪中同案犯在逃的情况处理

     如前所述，非法经营罪案件中，有相当大的一部分案件属于团队合作，常见的有夫妻店、兄弟店等。有些案件一开始只有一人被拘留，其余同案犯没有被抓现行或者在逃。针对这种情况，辩护律师要精准把握此类型案件的特殊性及司法实务中检察官的基本处理习惯。一般来说，只要不属于经营数额特别巨大、严重影响社会经济秩序的非法经营罪的案件，嫌疑人在认罪认罚的前提下，结合其他从轻、减轻的情节且不属于累犯的情况下，大概率可以争取取保候审。

     但是部分被羁押的嫌疑人出于保护自己家属及朋友的角度，选择回避同案犯的参与情况，把主要犯罪事实都揽在自己的身上，对于这种供述，司法机关基本很轻易的就可以推翻，因为侦查此类型案件，不仅要看言词证据还要看实物证据，司法实践中大量的实物证据表明该案属于共同犯罪，一人难以完成全部环节，最重要的是电子数据、其他证人证言等证据材料都可以侧面印证该案件属于共同犯罪。

     因此，辩护律师要引导嫌疑人不要回避主要犯罪事实，虽然讲客观事实会对在逃的同案犯有不利影响，但是，辩护律师要认识并且明确的告诉已被羁押的嫌疑人，只有如实供述主要的犯罪事实才是对大家都有利的选择。否则，即便被羁押的嫌疑人自己不供述，公安机关凭借现有证据仍然可以抓捕在逃的同案犯，这样反倒错失了坦白及认罪认罚从宽的有利点，更为重要的是取保候审的必要条件就是如实供述犯罪事实且认罪认罚，一味的回避亲朋好友的犯罪事实反倒是一种不明智的选择。

     笔者参与处理过一起夫妻二人非法经营柴油的案件，一开始只有妻子一人被抓，妻子被拘留期间内一直声称是自己一人经营，与自己的丈夫无关。之后其丈夫委托我所刑辩团队处理此案，接受委托后辩护律师在会见时明确建议妻子如实供述，并且陪同丈夫去派出所自首，最终二人都被取保候审成功。

     取保候审成功后，辩护律师私下曾于北京某区检察官沟通过非法经营罪共同犯罪同案犯在逃的处理建议，检察官基本都是建议被羁押的人如实供述，并且陪同在逃犯自首，如实供述并且认罪认罚，只要案件没有达到特别严重的程度，基本都可以争取取保候审，否则，所有的嫌疑人都不如实供述，检察官会认为嫌疑人不老实、再犯罪的可能性较大，不会轻易放人。

6、逮捕之后争取缓刑问题

     在“捕诉一体”的大背景下，嫌疑人被逮捕，大概率会诉至法院，一般情况下，若嫌疑人被逮捕，在基本事实及证据无重大变化的情况下，检察院给的量刑建议基本都是实刑（即基本不会建议法院缓刑）对于非法经营罪案件来说，因其本身的经济属性，侵犯的法益主要是社会经济秩序，若嫌疑人在审查起诉或法院审理阶段主动退赔非法所得及提前缴纳罚金，法院会据此新情节认为该案有调整刑期及判处缓刑的空间。

     笔者参与办理的大兴区非法经营柴油案件，嫌疑人在逮捕之后委托我所刑辩团队，并且案件适用简易程序审理，在开庭前，辩护律师建议家属主动缴纳数万元罚金至法院，并且在开庭前两周内数次与法官沟通，最终在刑期不变的情况下，变更执行方式为缓刑。此案也提供了一种办理非法经营罪案件的思路，若嫌疑人不幸被逮捕，辩护律师要将重点放在刑期及执行方式上，在嫌疑人及其家属的经济承受范围之内，争取最好的结果。

7、沟通需有效、及时

     在“捕诉一体”与“认罪认罚”制度的背景下，检察官对于案件的定性与量刑建议对整个案件的影响极为重大，对于非法经营罪来说，是否批捕、是否提起公诉以及后续量刑建议都跟承办检察官关系密切。对于轻微刑事案件来说，刑事辩护律师的“主战场”已经由传统的法庭前移到了检察院阶段，虽然我国目前仍然贯彻“以庭审为中心”，但由于司法资源有限等客观条件的限制，大量的刑事案件都适用了认罪认罚从宽制度，即控辩双方针对定罪及量刑进行法律协商，最终在嫌疑人自愿的基础上签署认罪认罚具结书。

     有鉴于此，办案律师更应当将工作重心放在与检察官的沟通上，就案件的定性、证据的认定、从宽处理的情节等方面充分交换法律意见。笔者办理的诸多刑事案件中，结果较好的几个案件基本都是在检察院审查批捕阶段中做了大量沟通工作，对于专业、负责的律师提出的法律意见，身为法律职业共同体的检察官也是比较欣赏和认同的，因此律师在办理此类型案件中更应当将此认识上升到一定高度。

二 

案件思考-经营成品油定性问题

（一）是否构成非法经营罪分析

     长期以来，对于无证经营成品油是否构成犯罪，学界与实务界观点不一，各地同案不同判的现象比较突出，在一定程度上影响了国家法律的统一正确实施。笔者认为，并非所有非法经营成品油的行为都构成犯罪。只有非法经营成品油中的汽油，且情节严重的才构成非法经营罪 。理由如下： 

     首先，经营汽油须经国家许可。成品油属于国务院《危险化学品安全管理条例》规定的须经国家许可经营物品。该条例第33条规定;“国家对危险化学品经营(包括仓储经营，下同)实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”第3条第2款规定:“危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整。”

     而国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中只有汽油和闭环闪点小于等于60℃的柴油。因此，其中的汽油属于国家限制买卖的物品。经营汽油必须取得《危险化学品经营许可证》。没有取得《危险化学品经营许可证》而经营汽油的构成非法经营。 

   《危险化学品名录》新增的柴油只是闭环闪点小于等于60℃的柴油。在此需要首先说明一下什么是“闪点”和“闭环”的概念。闪点，是指可燃性液体表面上产生的蒸气与空气的混合物在试验火焰作用下发生闪燃时的最低温度。表明了可燃液体发生爆炸或火灾的可能性大小。闪点越低，越易被点燃。闭环，是指闪点标准测试方法为闭口环法。

因此涉及柴油的认定，除了涉案油品种类的证明还需要对柴油闭环闪点的鉴定。在油品闭环闪点大于60℃说明其燃烧性、爆炸性不足，也就不在《危险化学品名录》所规定的范围。

     需要注意的是，商务部《成品油市场管理办法》规定，经营包括汽油在内的成品油需经国家许可。《成品油市场管理办法》第3条规定:“国家对成品油经营实行许可制度。”该办法对成品油的解释是:“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”

     依该办法的规定，柴油等其他成品油同汽油一样，均属于须经国家行政许可才能经营的物品。从事成品油批发、零售、仓储经营活动，须取得相应的成品油经营许可证。因此，未取得行政许可擅自经营成品油的构成非法经营，但并不必然构成非法经营罪。此外，《成品油市场管理办法》属于部门规章,不是行政法规，不能以此作为构成此罪的依据，更为重要的是《成品油市场管理办法》已经在2020年7月1日被商务部废止（参见2020年第一号商务部令）据此，对于无证经营成品油的行为不应当随意认定为非法经营罪。 

     其次，非法经营成品油行为是否构成犯罪，关键看所经营物品是否属于法律、行政法规限制经营的范围。刑法第225条规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，情节严重的，属于非法经营罪的一种。也就是说，这类非法经营犯罪必须是违反国家法律、行政法规规定，擅自经营国家限制买卖物品的行为。依照我国立法法第56条的规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。而国务院下属的部委有权依照行政法规制定部门规章，但无权直接制定行政法规。

     因此，国务院制定的《危险化学品安全管理条例》属于行政法规，而商务部制定的《成品油市场管理办法》即使没有被废止，也只是属于部门规章。二者的效力位阶是不同的。由此，汽油纳入了行政法规的调整范围，而其他成品油仅纳入了部门规章的调整范围，却未纳入行政法规的调整范围。据此，无证经营汽油情节严重的行为构成非法经营犯罪。而无证经营其他成品油的行为，则仅是一种违法行为，不构成犯罪。对于违法经营其他成品油的，只能由行政主管部门依法处罚并取缔。 

     再次，非法经营其他成品油的行为不属于刑法第225条第4项所称的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。从我国立法和司法实践看，何种行为可以认定为“其他行为”，都是通过另外的立法或司法解释加以具体明确，以防止该法律规定被滥用。目前，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体含义，全国人大及其常委会尚无立法解释、最高人民法院、最高人民检察院也没有司法解释明确列举。若对无成品油经营许可证、营业执照而经营其他成品油的行为追究刑事责任，便违背了“法无明文规定不为罪”的归罪原则。

（二）是否构成危险作业罪分析

     根据《中华人民共和国刑法》刑法第一百三十四条之——中华人民共和国刑法修正案（十一）第四条：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：

“（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；

“（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；

“（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”

     汽油和“闭环闪点≤60℃的柴油”均在《危险化学品名录》中，属于危险化学品。根据该条规定，违规生产、经营、储存、运输汽油和“闭环闪点≤60℃的柴油”，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，将成立刑法增设第一百三十四条之一的新罪-危险作业罪。根据从旧兼从轻原则，刑法修正案（十一）的规定将彻底改变目前司法实践中无证非法经营危化品认定为非法经营罪的论证思路。新罪更符合此类行为实质侵害的法益，并与《危险化学品经营管理条例》相衔接，形成高低有序的法律体系。刑法修正案（十一）的这一修改，也能有效防止非法经营罪“口袋化”扩张。

     从立法表述看，刑法修正案（十一）增设的第一百三十四条之一即危险作业罪，是具体危险犯，且属于轻罪，最高刑只有一年有期徒刑。相较于非法经营罪的刑期更加轻缓，且与危险物品肇事罪、以其他危险方法危害公共安全罪等具有实害结果的罪名刑期设置更加协调。

     我所2021年办理的【案例四】贾某案件可以直观的看出目前司法实务中对于类似案件的观点产生了变化，公安机关开始立案侦查时定性是非法经营罪，贾某伙同他人非法经营柴油，通过倒卖牟利，经过三十天的侦查之后移送检察院审查批准逮捕。

     在审查批捕阶段，律师与主办检察官深入交流，反映自己的法律意见，律师认为该案嫌疑人贾某不构成非法经营罪，而是应该定性为涉嫌危险作业罪，加上本罪属于具体危险犯，贾某的油罐车都是正规达标的，整个倒卖过程不具有现实的危险性，是否属于具体危险犯尚且不好判定，在加上贾某具有的坦白、认罪认罚等从轻处罚情节，最终检察院对其变更罪名为危险作业罪并且不予批捕。本案也是属于北京市危险作业罪的最前沿案件之一，也代表了目前司法机关对于非法经营柴油定性的倾向性意见。对后续类似案件的处理提供了一种比较好的思路。

     综上，笔者认为，司法机关应当依照非法经营罪法律条文叙明的罪状和国家行政法规的规定，依法认定只有非法经营汽油情节严重的行为才构成非法经营犯罪，而非法经营其他成品油的行为不构成此罪，若有证据证明其经营行为达到了具体危险犯的程度，或可能构成危险作业罪，危险作业罪较之非法经营罪来说无疑属于轻罪，这样处理更加符合罪责刑相适应原则。