在网络平台开设赌场的法律认定

为正确认定网络抽奖式销售行为的性质，应当着重从抽奖式销售行为的实质、网络平台运营管理的性质以及行为人主观故意二个方面进行审查。

审查抽奖式销售的行为的实质

抽奖式销售是否真实。如果行为人以抽奖式销售为名，通过操纵中奖结果、虚假抽奖等方式骗取参与人的财物，应考虑构成诈骗罪。相反如果真实抽奖式销售，则可能涉及赌博类犯罪。抽奖式销售实质上是销售中奖机会，即以少量认购（投注）博取大额财物的中奖机会；中奖结果依照设定的后台程序具有随机性和不确定性；每一次开奖即抽中者赢，未抽中者输，本身即符合刑法意义上“赌博”的定义。

其次，看抽奖式销售是否为主要经营内容及盈利手段。如果纯粹或主要以抽奖式销售为经营内容，且主要依靠无实物销售的折价、抽成等方式盈利，应认定为赌博类犯罪。相反，如果抽奖式销售仅服务于正常商品销售经营，则不宜作为犯罪处理。以营利为目的，是刑法规定的赌博类犯罪的构成要件之一，同时根据司法解释及有关法律规定，“正常娱乐活动”、“有奖销售”、“营销推广”三类行为，因其非营利性以及服务于正常商品销售交易行为的特点，均被排除在刑法规制范围之外。由于销售经营行为必然以盈利为目的，应此次类案件中应重点审查中奖式销售对整体经营、盈利的作用，即整体经营盈利模式，正常商业行为以正常销售为主要经营手段、以销售额扣除成本为主要盈利方式，而赌博类犯罪则以招揽人员、无实物的抽成、抽水盈利为突出特点。

审查网络平台运营管理的性质

区分网络赌博罪和开设赌场罪的关键，式组织者对网络平台、空间的控制性。相对于传统现场式赌博，网络赌博摆脱了时间、场所和服务人员的依赖，犯罪成本更低、利润更大，参与人数更多、影响更广，涉案金额呈几何式增长。对运营具有赌博性质网络平台的行为，不应机械认定，应把握立法精神，参照司法案例，准确定性。比如将以营利为目的，利用微信群控制管理，以竞猜开奖结果、抢红包等方式进行赌博，持续组织赌博活动的行为定性为开设赌场罪；又如，将以外汇期货涨跌这一未来相对不确定的偶然事件决定财产在平台与投资者之间创设参与该项赌博活动场所的行为定性为开设赌场罪。因此，对以营利为目的，在网络上提供较稳定的场所（包括网站、微信群等）组织用户参与赌博，并对“场所”持续管理、运营、维护的行为，应认定为开设赌场。仅借助网络平台或其他网络手段，在较小范围内着急人员参与较为隐秘的短期赌博的行为，可考虑定性为赌博罪。

文章来源于《刑事审判参考》总第130辑，陈某等人开设赌场案——以新型网络抽奖式销售经营行为性质的认定。