【婚姻家庭】婚内私生他人子女应承担损害赔偿责任

　　侵害配偶权损害赔偿责任与离婚损害赔偿的关系

　　在我国，由于对婚姻契约论普遍持否定态度，对《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿，通说亦不持违约论，而持侵权损害赔偿。从该条规定的应承担赔偿责任的情形来看，第(一)项重婚及第(二)项有配偶与他人同居属于侵害配偶权的行为;第(三)项实施家庭暴力侵害了家庭成员的人身权;第(四)项虐待、遗弃家庭成员，侵害的是家庭成员的人身权和抚养请求权。如果殴打、虐待、遗弃家庭配偶以外的家庭成员，从侵权责任法角度来看，无过错方并非赔偿请求权的主体。在离婚原因行为对他方配偶并不构成侵权行为的场合(如虐待、遗弃其他家庭成员)，将离婚损害赔偿解释为侵权责任过于牵强。

　　离婚损害赔偿并非纯粹的侵权损害赔偿，而是婚姻法设立的对重大过错导致离婚一方的惩罚，对无过错方的一种救济，与侵害配偶权之损害赔偿存在交叉关系。《婚姻法》第四十六条规定的侧重点在于重婚及与他人婚外同居的行为，即制裁的是挑战一夫一妻制的行为，仅凭通奸并生育子女的是不能支持其离婚损害赔偿请求的，但并不意味着不承担其他侵权损害赔偿责任。婚内与他人通奸生育子女，应承担侵权损害赔偿责任，这种侵权损害赔偿与《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿是两码事，婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女并不一定构成与他人婚外同居的赔偿要件，即通奸生育子女与持续、稳定地共同居住不能等同。在侵害配偶权损害赔偿与离婚损害赔偿的交叉部分(与他人同居、重婚)，《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿制度与《侵权责任法》第二条规定的一般侵权损害赔偿制度之间，构成特别法与一般法的关系。依特别法优先于一般法的原则，受害人只能依《婚姻法》第四十六条的规定，请求离婚损害赔偿。根据《婚姻法解释(一)》第三十条、《婚姻法解释(二)》第二十七条的规定，当事人请求离婚损害赔偿的，可在离婚诉讼中提出，亦可在离婚之日起一年内提出。该一年的规定属除斥期间，不适用诉讼时效中关于中止、中断的规定。《婚姻法》第四十六条规定之外的侵害配偶权的行为是否应当承担损害赔偿责任，应当依民法通则和侵权责任法判断是否具备前述五个构成要件，并适用诉讼时效的规定。

　　侵害配偶权损害赔偿责任大小的确定

　　侵害配偶权造成物质损害赔偿的，根据损害填补原则，损失多少赔偿多少。精神损害是一种在于受害人主观感受方面的损害，判断精神损害程度具有较强的主观性，法官享有较大的自由裁量权。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额应综合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素予以确定。应当适当限制法官的自由裁量权，确保司法裁量尺度的合理性、统一性，在确定侵害配偶权的损害赔偿责任时，除了考量上述因素外，配偶一方作为侵权人的，还要考量夫妻共同财产的分割情况，与离婚损害赔偿的衔接问题，离婚中无过错配偶分得全部或大部分共同财产的，可适当减轻侵权配偶的赔偿责任。通常情况下，通奸与姘居、重婚相比较，前者主观过错较少，对无过错配偶的损害亦较小，因此，在赔偿上一般较少。笔者建议，离婚损害赔偿数额掌握在侵权配偶应当分得夫妻共同财产的30%~100%为宜，通奸的，侵权配偶承担的赔偿责任不宜超过其应分得夫妻共同财产的30%。有配偶一方与多人存在通奸、姘居、重婚多种侵权行为的，借鉴重行为吸收轻行为的原则，在获得离婚损害赔偿后，不得再就通奸行为请求损害赔偿。