代理词（建设工程施工合同纠纷）

　　代理词

　　尊敬的审判长、人民陪审员：

　　湖南湘东律师事务所接受原告北京某防火技术有限公司湖南分公司(以下称原告)的委托，指派汤盾律师担任委托代理人，参与原告诉被告一湖南某建设工程有限公司(以下称被告一)、株洲某房地产开发有限责任公司(以下称被告二)建设工程施工合同纠纷一案的诉讼活动。

　　本代理人根据本案事实和相关法律规定，围绕本案争议焦点发表以下代理意见：

　　(一)关于被告一是否为本案施工合同的当事人，是否应对本案工程款和履约保证金承担偿还责任的问题。

　　我方认为，被告一是本案适格被告，且应当对工程款的支付和履约保证金的返还承担责任。理由如下：

　　第一，被告一系涉案消防工程分包合同的当事人，应对项目部所从事的民事行为承担民事责任。

　　本案庭审已经查明，被告一百盛嘉园幼儿园项目经理部(以下称项目部)系被告一设立的不具备法人资格的下属分支机构。涉案《消防工程分包合同》系该项目部以被告一的名义订立，并加盖了其所属分支机构项目部的印章。

　　根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。”

　　据此，涉案消防工程分包合同系双方真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。被告一下属项目部以其名义所为的民事行为，应对被告久益公司产生法律约束力。

　　第二，被告一辩称签订和履行消防分包合同系刘某个人行为，与被告一无关，被告一不担责。被告一的抗辩完全不能成立，本代理人将一一予以有力辩驳。

　　其一，原告提交的证据——原告与被告一签订的《消防工程分包合同》、被告久益公司的《项目管理目标责任书》、被告一与被告二签订的《百盛嘉园幼儿园建筑安装工程及边坡支护施工合同》以及庭审查明的事实，无不证明被告一系涉案百盛嘉园幼儿园工程的承包单位，而刘某系被告一司的项目负责人。刘某的行为系履行职务，系代表被告一，而不是被告一所辩称的个人行为，与公司无关。

　　其二，庭审中，被告一陈述项目部印章确系被告一所刻制，并交给项目部负责人刘某持有、使用。这一事实和行为，在法律上代表着对项目负责人刘某的授权。同理，作为项目负责人，刘某在《消防工程分包合同》和履约保证金《收款收据》上加盖项目部印章，亦代表被告一对项目部签订合同和收取履约保证金的行为的授权和认可。

　　其三，项目部是经被告一同意设立，为其下属机构，被告一对项目部负有管理监督之责任。项目部收到原告支付的履约保证金后是否入久益公司的财务帐，这是被告一内部管理问题，与原告无关。酿成本案纠纷，显然与被告久益公司疏于管理、未尽管理责任和义务所致。久益公司又岂能据此推卸责任?

　　其四，2017年10月2日，被告一就涉案消防工程向原告支付了5万元工程款。该5万元系从被告一法定代表人张某的帐户支付的，银行转款凭证上附言明确记载:消防工程。这5万元是原告多次找到被告一之后，被告一才付的钱。转帐凭证上清清楚楚注明是消防工程。显然，被告一作为涉案消防工程的发包方，对于该消防工程分包给原告施工，自始到终是十分清楚且不存在异议，这是无可辩驳的事实。被告一辩称该5万元系刘某向张某个人借款，用以支付工程款。这完全是无稽之谈，是彻头彻尾的谎言!

　　其五，被告所出示的所谓刘某的《证明》，称涉案消防工程发包给原告系其个人行为，由其个人负责。刘某的证明系被告一与刘某相互串通，为了应付本案诉讼而出具，其推卸公司责任之企图昭然若揭。该证明不具有证明效力，对原告不具有任何约束力，亦不可能得到法律的支持。

　　其六，本案系工程款，是基于原告与被告一项目部的分包合同、基于原告的施工行为所产生的债权债务，与刘某以项目部名义对外借款是完全不同的事实，是完全不同的法律性质。虽然贵院已经有判决，将刘某以项目部名义借款认定为个人借款，由刘某个人承担责任。本代理人对贵院的判决不予置评。但本案显然与借款事实和法律性质不同，已有的判决不能作为本案判决的依据。

　　以上事实清楚、理据充分，被告一应对本案工程款的支付和保证金的返还承担责任。被告一的抗辩与事实不符，于法无据，违背了诚实信用的原则，不应得到法庭的支持。

　　(二)关于被告二应否对本案消防工程款承担责任的问题。

　　原告方认为被告二应对本案消防工程价款承担责任。理由如下:

　　第一，涉案百盛嘉园幼儿园的建设单位为被告二。涉案消防工程系百盛嘉园幼儿园建安工程的组成部分。消防工程施工设计图纸系由被告二提供给被告久益公司项目部，再由该项目部提供给原告。原告在该工程现场进行施工，被告二司是明知的，且从未提出过任何异议。原告有充分的理由相信，涉案消防工程系被告二发包给被告一，再由被告一分包给原告施工的。

　　第二，原告已经完成了涉案消防工程，并且已经通过了被告二组织的建设工程消防验收，经湖南省株洲市公安消防支队验收合格。该幼儿园已经交付并投入使用。被告二系该幼儿园的所有者和受益者，理应对原告应该获得的工程价款承担支付责任。

　　(三)关于本案消防工程价款如何确定的问题。

　　百盛嘉园幼儿园消防工程竣工后，原告于2017年12月21日将《结算书》提交给了被告一百盛嘉园幼儿园项目经理部。被告一项目部亦将原告的《结算书》提交给了被告二。

　　涉案消防工程经原告核算，该工程结算总造价为369591.14元。自原告提交《结算书》至今已经十一个月时间。作为一项总造价不到40万元的工程，无论是被告一还是被告二，均未在合理的期限内进行审核并作出答复。

　　被告一项目负责人刘某于2018年7月17日，向原告出具了《情况说明》，在该《情况说明》中明确确认已经收到了原告提交的结算书，并确认结算书中原告的施工工程范围和工程量均属实。

　　庭审中，被告一对原告提交的证据——《结算书》未提出任何异议，也未申请对工程造价进行司法鉴定。

　　原告认为，本案消防工程造价应以原告提交的《结算书》和造价金额作为定案依据。

　　综上所述，本代理人认为，原告方的诉讼请求具有充分的事实和法律依据，请求法庭查明事实、公正审理，依法裁决，守住司法公正这一红线和底线，维护原告的合法权益，维护法律的权威。

　　以上代理意见，请法庭充分考虑，并予以采纳。

　　谢谢法庭!