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如何规避经营风险?这33条“干货”接好咯!

2019/3/28 0:01:05 查看:862次 来源:陈艳

  民营企业常见法律风险提示

  为了依法保护企业产权、防范民营企业经营法律风险,帮助民营企业获得更加安全稳定的发展,绍兴市中级人民法院对长期以来审结的大量案件中所反映出的与民营企业经营管理有关的法律风险点进行了梳理,并在此基础上,就如何更好地防范法律风险提出了建议和提示。

  01

  与合同订立、履行、效力有关的风险点

  1.合同主体的确定风险

  合同的订立首先应当注意合同相对人的问题。实践中,有些民营企业或企业家对于公司与股东个人不做严格的区分,而如果忽略对合同相对人的预先确定,往往会引发债务责任主体的争议。因此,在签订合同时应当注意对方是以个人还是公司的名义订立合同,简单的说就是要看在合同的抬头及落款用的是谁的名义。

  2.合同文本的保存风险

  经济形势变化导致部分企业不能正常履约,少数企业会利用双方之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。因此,民营企业在对外签订合同时,尽可能与客户签署一式多份的书面合同,保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。

  3.对企业员工的授权风险

  民营企业业务人员对外签约时需要授权。民营企业在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,授权不明时很可能会由民营企业对业务人员的超越职权的行为担责。业务完成后需尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。业务人员离开企业后,在与其办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的重要客户发送书面通知,告知客户业务人员离职情况。

  4.履行义务的证明风险

  合同项下货物的交付应当由对方有权的人员签收,比如合同中约定的收货人,或者对方的仓库保管人员。有些签收人只是对方临时性的工作人员,没有劳动合同,也没有社保记录,要证明其为适当的收货人难度会比较大。如果对方指示货物交付第三人的,应当保留对方进行指示的证据。定期由对方确认货物交付的情况,可以避免许多纠纷。

  同样,付款与交货一样,也应当注意向公司或有权接收的人员交付。在许多案件中,当事人不注意保留付款的凭证,在发生诉讼时可能对其不利。因此,不论何时,支付款项都应该取得相应的凭证,特别是直接支付现金或者不规范的金融票据支付,都应该取得收条等凭证。作为收款一方,则应当注意不要重复出具凭证。

  5.方式期限不明确的履行风险

  合同的履行一般都订有方式和期限,对此约定应当尽量清楚明确。有些合同对于履行方式或期限约定不够严谨,导致纠纷产生。因此,企业在签订合同时要对履行方式和期限作出明确约定,防止实际履行时发生不必要的争执。

  6.标的物质量抗辩的采信风险

  法院在买卖合同、承揽合同等纠纷处理中,企业之间经常发生质量问题的争议。司法实践中民营企业就质量问题提出的抗辩往往很难被最终采信。一方面,根据合同法及买卖合同司法解释的相关规定,质量异议应当在约定期间或合理期间提出,很多企业不及时提出质量异议,在货款或报酬诉讼中再行提出很可能已经超过期限,其异议不能成立。另一方面,即使未超过异议期间,很多时候鉴定程序也无法启动,最主要的原因在于检材不存在,或者无法确定。因此,双方确认并保存样品或者在发现质量问题时及时固定质量争议,对于今后质量纠纷的妥善解决有积极的意义。

  7.合同效力的认定风险

  合同行为的基本原则是当事人意思自治,当事人可以按照其真实意思订立和履行合同。但这也是有限制的,其中之一就是合同的内容不能违反法律法规的效力性强制规范,不能违反公序良俗。双方当事人虽然达成了合意,但如果合同内容违反效力性强制规范,或者违反公序良俗,那么合同无效,就难以达成企业的订约目的,从而导致资源浪费或产生经济损失。

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  相关典型案例

  【案例1】 陈某以某服饰公司名义与朱某订立了一份供货协议,由朱某向该公司供应针织布。朱某按约供货,陈某与某服饰公司均未支付货款。朱某起诉称,他是与陈某进行交易的,要求陈某承担违约责任。法院经审理认为,陈某作为公司职员,其以公司名义所从事的业务活动系职务行为,公司对此也出具证明予以认可,故应当由公司承担相应的责任。据此驳回了朱某的诉讼请求,由其另行主张权利。

  【案例2】 周某为王某加工袜子,双方对周某交付的加工物数量发生争议。周某称部分加工物系根据王某一方的指示交付给了某定型厂 ,但王某否认曾作此指示,周某也不能提供证据证明。法院经审理对该部分加工物数量不予认定。

  【案例3】 某公司与毛某存在大理石买卖业务,某日该公司以支票形式支付货款若干,同日毛某向该公司出具收条。在诉讼中,该公司主张收条和支票系两次付款,毛某主张收条中的款项就是支票项下款项。法院经审理认为,收条出具时间与支票交付日期一致,金额也完全相同,结合双方交易习惯,最终认定收条和支票指向同一笔款项。

  【案例4】 某纺织公司委托某印染公司加工布匹,双方对已支付的加工费金额发生争议。法院经审理认为,对有争议的两笔款项,案外人邵某虽承认收到款项,但缺乏有效证据证明邵某有权代表某印染公司收取款项,在缺乏其它有效证据证明的情况下,对该两笔款项不能认定。

  【案例5】 某公司与杨某订立二手设备买卖合同,约定“每走一车设备,付一车设备款”。如果进行实际履行,那么到底应当何时进行交付将产生重大争议,因为双方实际上并没有约定明确的交付时间。鉴此,二审法院通过调解的方式解除双方合同关系,消除了隐患。

  【案例6】 甲纺织公司与乙纺织公司存在坯布买卖关系,甲公司抗辩认为,其中5匹坯布存在质量问题,要求鉴定。但法院经审理认为,启动鉴定程序首先应当确定检材,即确定问题坯布属于本次交易坯布的一部分。因为坯布属于种类物,现缺乏证据来认定问题坯布系乙纺织公司交付的坯布,所以对于其鉴定申请未予准许。

  【案例7】 某针织公司与某袜业公司存在袜子买卖业务,袜业公司拖欠针织公司货款,经协商双方达成协议,约定袜业公司支付一定货款后,其他互不追究。后袜业公司起诉要求针织公司开具相应的增值税发票。针织公司抗辩,双方协议已经明确,在针织公司减让货款后无需再开具增值税发票。法院经审理认为,缴纳税收系法定义务,具有强制性,不能以当事人意思予以排除。而增值税的征收与发票的开具、交付紧密相连。不开具、交付增值税发票的约定可能冲击我国正常的财经秩序,不宜认定其效力,判决针织公司开具并交付相应增值税发票。

  

  02

  与建设工程合同有关的风险点

  8.违法发包承包的风险

  在建筑领域,部分施工企业与发包人在中标前就工程价款等实质性内容进行谈判,并签订标前合同,致中标合同和标前合同均因违反招投标法的规定而无效。有的发包方不注重审核承包方资质,将工程发包给不具有相应承包资质或无资质的承包方,有的承包方将资质出借给无资质或资质不够的单位,将承接的工程违法转包、分包从中收取管理费,而这些均会导致合同无效。此外,部分合同缔约主体对合同条款确定的不够审慎,存在约定不明或约定前后矛盾导致争议发生。

  9.证据意识欠缺带来的风险

  实际施工过程中,合同中约定的授权人员以外的施工人员、普通员工对工程量、工程款、施工材料、签证单等随意签字,导致当事人对其效力产生争议。施工过程中,不注重保存证据,如签证单、技术核定单等未经发包人签字;施工方对资料保管不善,导致遗失、遗漏等。还有的企业对于逾期竣工、逾期付款违约责任、工程质量违约责任等不够重视,导致拖延工期、拖延付款、工程质量低劣,引发违约风险。此外,根据法律规定,施工企业行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月,自应付工程价款之日起算。有的施工企业行使该项权利超出法定期限,导致优先受偿权丧失。

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  相关典型案例

  【案例8】 甲公司作为发包方,乙公司作为承包方于2013年1月5日签订《建设工程施工合同》一份,约定乙公司承揽施工甲公司的厂房工程,合同约定开工日期为2013年1月31日,竣工日期为2014年1月30日。2013年11月30日工程停工,双方就已完工工程进行决算。2018年1月11日,乙公司向法院起诉甲公司要求主张已完工工程款及优先受偿权。法院经审理认为,乙公司应在合同约定的竣工之日起6个月内即2014年7月31日前主张优先受偿权,其于2018年1月11日主张优先受偿权超出法定期限,故驳回了其要求就工程价款优先优先受偿权的诉请。

  

  03

  与民营企业治理有关的风险点

  10.违反资本维持原则的风险

  民营企业注册资本的真实与充足不仅有利于保护企业客户利益,更与企业及股东的切身利益密切相关。企业注册资本虚假、或者在经营过程中被抽逃,或者设置期限超长的注册资本认缴期限,都可能使企业股东丧失有限责任制度的保护而被卷入债权人提起的诉讼中。

  11.隐名投资下的权利风险

  一段时期内,受当时法律、政策的局限,或者出于自身经营策略等需要,股东资格名实不符的情况较多,应当及时通过变更登记或订立合同来厘清双方权利义务。隐名投资虽然不被法律完全禁止,但蕴藏较大法律风险,法律对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格,建议企业和企业家尽量不要选择以隐名方式与他人共同设立公司。

  12.拒绝股东行使知情权的败诉风险

  中小股东了解公司经营情况有时候会受到公司实际控制人的限制,股东知情权诉讼是保障其权利的重要途径。只要股东没有不正当目的,公司或实际控制人不能拒绝其行使知情权。

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  相关典型案例

  【案例9】王某系某贸易公司的登记股东,持有该公司24%的股权。宋某与王某签订的出资协议载明,王某所持该公司24%的股权实为宋某所有。2012年6月,王某未经宋某同意,将该股权转让给李某,并经公司其他股东同意,后办理了变更登记手续。宋某以其为该24%股权的实际出资人为由,向法院起诉,主张王某与李某之间的股权转让合同无效。法院经审理,判决驳回了宋某的诉讼请求。

  【案例10】 翁某要求查阅某公司的相关财务资料,该公司认为其与公司大股东兼法定代表人不和才要求查阅相关财务资料。法院经审理认为,股东之间存在矛盾并不属于股东行使知情权的不正当目的。公司以此主张翁某行使股东知情权存在不正当目的,理由不成立。

  

  04

  与劳动合同有关的风险点

  13.不签订书面合同的风险

  企业不与劳动者签订书面劳动合同,根据《劳动合同法》的规定,劳动者可以请求企业支付双倍工资。当民营企业自用工之日起超过1年不与劳动者签订书面合同,则视为与职工订立无固定期限劳动合同,劳动者可以随时辞职,且不承担违约责任。

  14.未投保工伤保险的风险

  有的企业未根据《工伤保险条例》的有关规定为职工投保工伤保险,而如果应当参加工伤保险而未参加工伤保险的企业职工发生工伤的,将由该企业按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

  15.违法解除劳动合同的风险

  企业与劳动者口头协商解除劳动合同后,未形成书面证据,当发生劳动争议,企业不能对合法解除劳动关系承担举证责任时,根据证据规则会被认定违法解除劳动关系,需支付违法解除劳动关系赔偿金。另外,劳动关系解除后,如作为用人单位的企业未在规定期限内将劳动者的名单、档案提交社会保险经办机构致使劳动者不能享有失业保险待遇的,则企业应当承担赔偿责任。

  相关典型案例

  【案例11】 B系A公司员工,A没有为B缴纳工伤保险费。2016年3月30日,B在单位车间工作时,右手不慎被机器压伤,经诊断为右手挤压伤,后经当地人力社保局认定为工伤。2017年6月30日,劳动能力鉴定委员会鉴定B伤残程度为八级。B经仲裁后起诉A支付工伤保险待遇。法院经审理判决A公司支付B工伤保险待遇共计137442.10元。

  

  05

  与个人信息保护有关的风险点

  16.个人信息泄露的风险

  在信息化时代,个人信息不仅涉及个人隐私,而且是一种重要的经济资源,部分民营企业在经营过程中获取了大量客户的个人信息,但为了追求经济利益最大化忽略对消费者个人信息的保护,存在利用、出卖消费者个人信息的现象,或者是技术防范不到位,致使数据库里的消费者消息被窃取,而这些都有可能导致承担民事赔偿责任,甚至触犯刑律。

  相关典型案例

  【案例12】 2016年9月21日,被告人张某在某信息公司工作期间,因有客户提出要购买公民个人信息,被告人张某在征得公司经理被告人潘某同意后,将被告人潘某发送给其的公民个人信息出售给该客户,该客户将人民币2500元汇入被告人潘某的账户中。经查,被告人潘某、张某共出售包含公民姓名、手机号码、邮箱、赌博网站账号及存提款记录等内容的公民个人信息114577条。法院据此以侵犯公民个人信息罪判处其有期徒刑二年,并处罚金三千,犯罪所得2500元予以没收。

  

  06

  与知识产权保护有关的风险点

  17.技术服务合同订立和履行中的风险

  技术服务合同的内容、范围和要求,系技术服务合同的核心条款,企业在签订技术服务合同时必须明确前述内容。另外,对技术服务合同履行的计划、进度、期限、地点和方式、验收标准、对获取的技术情报和资料的保密义务等也需尽量明确,否则容易导致合同一方当事人遭受损失。

  18.不规范使用注册商标的风险

  企业在注册商标后,应规范使用商标,否则,即使已经注册商标成功,因不规范使用,仍然存在侵权风险。

  19.“搭便车”引发的侵权风险

  部分企业攀附知名商品的知名度,使用与知名商品的名称或者注册商标相同或者近似的域名、标识等,构成侵权。

  20.随意宣传引发的侵权风险

  为方便起见,有的民营企业从图片网站或者其他网站中找到相应的图片用于自己的产品包装上或微信公众号等商业宣传活动中,被控著作权侵权,从而应承担相应的著作权侵权责任。

  21.经营不规范引发的赔偿风险

  部分企业在交易过程中,购进的商品侵犯他人知识产权,但由于其在交易时未能要求上游企业开具发票、收据等凭证,导致其合法来源抗辩不成立,最终承担赔偿损失的民事责任。

  22.恶意提起知识产权侵权的风险

  提起知识产权侵权诉讼,也需符合诚信原则。恶意注册商标,意图通过恶意诉讼来获取赔偿,造成相对人利益损失的,应当赔偿。

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  相关典型案例

  【案例13】 甲公司与乙公司就磨床软件系统的维护签订技术服务协议,除约定维修外,还有1年的免费维护义务,费用共1万元。但在1年期限内,乙公司拒绝维护,导致甲公司另行维护支出7万元,同时因机器不能正常使用,委托其他公司进行加工支出加工费用2.4万元,一审判决乙公司违约,全额支持上述费用,二审予以维持。该案因乙公司不按合同约定提供技术服务,导致赔偿数额远高于其最初收取的维护费用,也警醒企业严格按照合同履行义务,避免因违约遭受较大损失。

  【案例14】 被告在注册文字及拼音商标后,并没有按照注册商标证书上的商标标识来使用,而是直接使用文字,且与“铝型材”合并使用在铝合金贴膜上,被法院认定其构成商标侵权。

  【案例15】 某电器公司明知西门子公司在系电器行业内的知名企业,仍在其企业名称中使用“西门子”字样,被法院认定其侵犯了西门子公司的企业名称权,应承担赔偿损失的责任。

  【案例16】 甲公司将某产品的市场通用名称注册为商标,恶意对某乙提起知识产权诉讼,给某乙造成损失,最终法院认定甲公司构成恶意提起知识产权侵权诉讼,判决其承担侵权责任。

  

  07

  与涉外贸易有关的风险点

  23.主体引发的特殊风险

  涉外贸易中,因合同主体引发的风险与国内合同相比较,具有一定的特殊性,主要表现在以下几个方面:一是合同仅由外方个人签名。在国际商务实践中,外国企业并没有在合同上盖具企业印章的交易习惯,个人代表企业签名的情况非常普遍,签约人一般为企业的负责人或企业授权的员工等,但发生纠纷后,往往会出现企业声称没有授权情形,或者当事人自己签名后却声称其代表外国某企业,此时难以确定真实的交易主体是企业还是个人。二是企业在签订合同后,履行过程中,为了合同履行的便利或者其他目的,又签署其他合同,导致在纠纷解决中无法确定哪份合同系真实履行的合同。三是外商的资信或履约能力欠缺。一些国内企业争抢外贸订单,急于成交出口,疏于审查外商资信及履约能力,贸然订约,招致损失。

  24.合同形式不完备的风险

  实践中,不少企业尤其是中小微企业对于合同形式规范重视不够,风险意识不强。如不少企业在国际贸易中仅凭发货通知单、形式发票等就进行交易,未签订书面合同,一旦发生纠纷,难以证明双方贸易关系和权利义务内容。此外,外贸活动中,很多企业倾向于采用传真、电子邮件、即时聊天工具等方式签订合同,这种电子商务合同的方式也存在潜在风险,表现在电子数据难以保真,当事人身份难以识别,取证手续繁杂等方面。

  25.外贸代理中的风险

  在进口贸易中,委托人与受托人未签订书面外贸代理合同的情形下,受托人(外贸公司)拒绝交付提单、货物,委托人往往缺少书面证据主张权利。在出口贸易中,国内企业通过外贸公司出口货物,外贸公司在收到外商货款后,以种种理由拖延付款,国内企业面临收款风险。建议通过审慎选择交易对象、签订含义清晰的合同明确权利义务、及时固定合同履行事实等多种方式避免或减少此类风险。

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  相关典型案例

  【案例17】 某企业与谢某为国际货物买卖共签订5份合同,有的合同系谢某签名并未加盖公章,有的合同加盖谢某在香港设立的公司的印章,有的合同加盖谢某在孟加拉国设立的公司的印章,在一、二审庭审过程中,某公司主张合同的相对人为谢某,谢某却主张合同的相对人为其设立的香港公司。在存在多份合同,且合同签名、盖章的主体不一致的情形下,如何认定真实的交易主体,难度非常大,同时主体的确定也关乎着合同是否能够顺利履行,卖方顺利拿到货款。此案提醒企业在国际货款买卖合同之中,应谨慎选择合同主体,审查合同签订人的身份、授权等,避免因主体不明造成损失。

  

  08

  与动产质押有关的风险点

  26.不签订书面质押合同的风险

  根据法律规定,设立动产质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。被担保债权的种类和数额,债务人履行债务的期限,质押财产的名称、数量、质量、状况,担保的范围,质押财产交付的时间等内容,都应明确具体。

  27.约定“流质”条款的风险

  按照法律规定,质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有,此类条款不受法律保护。企业要注意在条件成就时及时行使质权。

  28.质押财产的保管风险

  按照法律规定,质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,要承担赔偿责任。

  29.质押物价值不足的风险

  质权人对质押物的价值要充分评估。质押物的价格往往不够稳定,一旦市场变化价格下跌,则可能产生担保缺口,债务人的偿债意愿也会下降,债权可能随之陷入风险之中。

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  相关典型案例

  【案例18】 甲公司因享有对乙公司4000万元的合法债权未受清偿,要求乙公司提供动产(玻璃)质押担保。乙公司仅开具给甲公司一份价值4000万元玻璃的提货单,既未签订书面的质押合同,也未明确具体的玻璃种类、数量等事项。后乙公司破产,甲公司主张质权时,乙公司管理人提出异议,历次数次诉讼,最后在乙公司债权人会议授权下才调解成功,优先受偿债权金额远不足原设定的4000万元,甲公司受到了不小的损失。

  【案例19】 斯某向徐某借款30万元,双方签订借款合同一份,约定了借款利率、期限、违约责任等事项,特别约定如斯某到期不还,则将斯某所有的一辆本田雅阁轿车抵偿给徐某以偿还部分借款。后因斯某未如期归还借款,双方发生争议诉至法院。最后法院判定借款合同中约定的车辆流质条款无效。

  

  09

  企业家涉刑事法律风险点

  根据相关研究,我国民营企业家可能涉及的罪名达70余个。从我市近年刑事司法实践看,涉及罪名在20个左右,其中最为常见的依次为污染环境罪、诈骗类犯罪、非法吸收公众存款罪、拒不支付劳动报酬罪等。

  30.污染环境罪

  企业或者个人违反国家规定,排放、倾倒或者处置有毒有害物质,严重污染环境的,需定罪处刑。

  31.集资诈骗罪

  企业或者个人以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,需定罪处刑。

  32.非法吸收公众存款罪

  我国对吸收公众存款实行特许经营制度,未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。

  33.拒不支付劳动报酬罪

  企业或者直接经营管理人员以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,需定罪处刑。尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,则可以减轻或者免除处罚。

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  相关典型案例

  【案例20】 甲公司是一家年产4万吨保险粉及3800吨亚硫酸钠的化工企业,乙公司主要经营印花、染色等项目,上述两公司实际控制人均为严某。在保险粉合成、过滤干燥过程中产生的精馏残液属于危险废物,需要经过特定工艺后送交指定机构负责处置,不得自行随意处置。但严某等人采用架设暗管、偷运至无处置废物资质的企业排放、直接倾倒等手段,先后排放废物数量23000余吨。最后,法院以污染环境罪,判处甲公司罚金2000万元,严某等人有期徒刑4年6个月至拘役6个月不等,并处相应罚金。

  【案例21】 某光电公司及其法定代表人倪某明知无还款能力,仍以生产经营需要资金为由,以支付2至4分的高额月息为诱饵,从被害人处骗得共计1.4亿余元,大部分用于归还高息借款、个人购置房产和高档汽车消费等。最后,法院以集资诈骗罪,判处某光电公司罚金30万元,判处倪某无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处罚金10万元。

  【案例22】 甲集团与乙公司系关联企业,法定代表人均系冯某。冯某在担任甲集团、乙公司董事长期间,因公司资金周转困难,其决定以高额利息为诱向社会不特定对象公开吸收资金,并要求公司有关人员具体落实。之后,累计共向100余户社会上众多不特定个人及单位公开吸收资金47亿余元,用于公司生产经营、银行转贷等事项,其中10亿余元款项至案发时尚未归还。法院以非法吸收公众存款罪,判处冯某和其他公司高管有期徒刑8年6个月至有期徒刑3年3个月不等的刑罚。

  【案例23】 商某和张某分别系某公司的法定代表人和股东,直接负责单位的经营管理。因经营等原因,某公司一共拖欠公司64名职工工资合计68万余元。商某和张某为逃避债务及上述拖欠的职工工资,关停手机逃匿。2017年4月25日,人力社保部门对某公司下发了《劳动保障监察限期改正指令书》,责令其限期支付职工工资,某公司到期仍未支付。法院以拒不支付劳动报酬罪,判处某公司罚金1万元,商某和张某有期徒刑1年2个月、10个月及罚金,并责令某公司支付前述拖欠的劳动报酬。

  转自绍兴市中级人民法院


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