最高法知产2018年度报告案例梳理系列之——“爱国者”大战“飞毛腿”案

　　(本文仅就本案所具有的指导意义的法律适用问题进行梳理)

　　一、本案具有指导意义的核心观点

　　《类似商标和服务区分表》不能穷尽现实中出现的所有商品和服务，其会因市场的变化而不断调整。考虑到商品的变迁及市场实际，难以认定飞象未来公司第1084577号“爱国者”商标在移动电源商品上的使用超出其核定使用的商品范围。

　　二、本案概要及大事记

　　爱国者数码科技有限公司(简称爱国者数码公司)是第1114515号“爱国者”商标(简称涉案商标)的商标专用权人，该商标在“计算机周边设备”商品上已构成驰名商标。2013年10月11日，爱国者数码公司授权许可爱国者电子科技有限公司(简称爱国者电子公司)使用该商标。飞毛腿电源(深圳)有限公司(简称飞毛腿公司)自2012年3月27日至2015年6月26日期间，在自己的商品和包装上使用与爱国者数码公司“爱国者”商标近似的“爱国者”“Patriot爱国者”商标，并在京东、苏宁、天猫等电子商务平台使用简体“爱国者”标志销售、宣传其移动电源商品，同时注册并使用模仿原告“爱国者”商标的域名“aiguozhechina.com”并用于宣传其移动电源等商品。北京隆通科技有限公司(简称隆通公司)为飞毛腿公司合法授权的销售商。爱国者数码公司、爱国者电子公司就飞毛腿公司、隆通公司上述侵权行为于2015年4月22日起诉至北京知识产权法院。

　　三、本案所涉及的法律法规、规范性文件

　　法律法规、规范性文件涉及条款

　　《中华人民共和国侵权责任法》第十五条：“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”

　　《中华人民共和国商标法》(2013年版)

　　注：商标法已于2019年4月23日修正，2019年11月1日实施。1、第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

　　(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;

　　(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。“

　　2、第六十三条第一款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》1、第一条：“下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：

　　(二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;“

　　2、第十七条：“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。“

　　《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条：“被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：

　　(一)已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的;

　　(二)被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。“

　　《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。“

　　《类似商品和服务区分表》(2015文本)0901群组主要包括电子计算机及其外部设备商品，0922群组主要包括电池和充电器商品，移动电源列入0922群组中，与电池、电池充电器属于同一类似群组，构成类似商品

　　四、本案争议焦点

　　本案争议焦点是深圳市飞象未来科技有限公司(以下简称“飞象未来公司”)在移动电源商品上对“爱国者”的使用是否超出了第1084577号“爱国者”商标的专用权范围。

　　五、各审法院裁判观点

　　(一)一审法院裁判观点概要

　　一审案号：(2015)京知民初字第709号

　　1、第1084577号“爱国者”商标，其核定使用的商品为第9类“电池充电器、电池、太阳能电池、袖珍灯用电池、照明电池、蓄电池”，其中并不包括被诉侵权行为所使用的“移动电源”商品，本院无法当然认定被诉侵权行为是在该注册商标核定使用商品范围内的使用行为，故本案不属于上述法律规定中不应受理的情形，本院应予受理。

　　2、原告将涉案商标使用于移动电源产品上的时间为2005年，当时移动电源产品被称之为动力舱，之后原告亦一直在该产品上使用爱国者商标。鉴于原告的使用时间远早于被告一，且处于持续状态，而且原告与被告一均为日用电子产品的经营者，故被告一在移动电源上使用被诉商标之前，显然知道原告已在移动电源商品上使用涉案商标多年，相应地，其亦可以合理预见到在被诉商标与涉案商标如此近似的情况下，相关公众极易将二者相混淆。

　　3、尽管被告一享有在先注册商标专用权，但依此并不足以使得被诉侵权行为具有正当性。因被诉行为足以导致相关公众对商品的来源产生混淆、误认或认为两商品的提供者之间存在特定联系，致使原告的利益受到损害，构成对原告注册商标专用权的侵犯。

　　(二)二审法院裁判观点概要

　　二审案号：(2018)京民终23号

　　虽然飞毛腿公司第1084577号“爱国者”商标核定使用的商品项目中并不包括移动电源商品，但这是由于在该商标申请注册时，市场上尚不存在移动电源商品，《类似商品和服务区分表》中亦没有移动电源商品。限于当时《类似商品和服务区分表》的分类，飞毛腿公司客观上不能在移动电源商品上申请注册商标。在移动电源商品面世后，基于尼斯分类第十版(2015文本)的《类似商品和服务区分表》中新增了“移动电源”商品，并将其划入0922群组，与电池、电池充电器为同一类似群组。《类似商品和服务区分表》是判断商品是否类似的基础，列在同一类似群组中的商品，在没有特别标注的情况下，应属类似商品。就目前《类似商品和服务区分表》中第9类商品的范围来看，0901群组主要包括电子计算机及其外部设备商品，0922群组主要包括电池和充电器商品，移动电源列入0922群组中，与电池、电池充电器属于同一类似群组，构成类似商品。从商品的功能用途、使用方法、销售渠道、消费群体等方面考量，移动电源商品与电池、电池充电器亦构成类似商品。因此，飞毛腿公司第1084577号“爱国者”商标在移动电源商品上的使用，并未超出其核定使用的商品范围，亦未超出其注册商标专用权的保护范围。

　　(三)再审法院裁判观点概要

　　再审案号：(2018)最高法民申3270号

　　考虑到商品的变迁及市场实际，难以认定飞象未来公司第1084577号“爱国者”商标在移动电源商品上的使用超出其核定使用的商品范围。至于其在相关宣传中使用简体“爱国者”之行为，由于“爱国者”与“爱国者”构成近似，在飞象未来公司享有在电池等商品上对“爱国者”商标专用权的前提下，难以仅凭该使用行为认定其构成侵犯申请人在计算机周边设备等相关商品上的“爱国者”商标专用权。

　　六、附涉案商标

　　1、第1084577号商标

2、第1114515号商标