公司对董事高管违反竞业禁止义务的归入权

　　公司法上的竞业禁止，就是一种狭义的竞业禁止，我国公司法第61条对此作出明确规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有，董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易，”董事、高级管理人员违反竞业禁止义务的构成要件：

　　一、竟业禁止的适用主体

　　根据公司法规定，竞业禁止适用的主体既包括董事、高管自身违反忠实义务，也包括董事、高管利用其配偶、父母、子女等关联人规避其应当履行的忠实义务，利用关联人从事竞业禁止等义务的行为也应当视为董事、高管的行为，否则公司法第148条很容易被架空。

　　由于董事、经理对公司具有广泛的经营管理权和对外代表权，为了防止董事、经理在其自身利益与公司利益发生冲突时损害公司利益，要求董事、经理对公司必须履行忠诚义务(在英美法系被称为信任义务或信托义务)，我国《公司法》明确了董事的忠实义务，该法第59条第1款采取概括方式规定了此种义务的内涵：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己牟取私利，”从本质上说董事、经理的忠实义务源于董事与公司之间的委任关系，但董事、经理与普通的民事受任人不同，董事、经理在公司中的特殊地位决定了董事、经理的每项经营举措直接关系着公司和股东的切身利益，因此董事、经理与公司之间的委任关系比普通的民事委任关系具有更加紧密的信任性，基于这一理由，本属于道德义务范畴的忠实义务从普通的民事委任关系中分离出来，并通过立法程序上升为董事、经理的法律义务。

　　二、竞业禁止的客体

　　竞业禁止的客体，是被禁止的特定人负有不为所禁止的特定行为的义务，性质上属于不作为义务的一种，这种义务属于法定的不竞业义务，对于董事、经理来说是一种强制性规定，根据公司法的规定，这种义务主要有两个内容：

　　(一)董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，这是一种同业竞争的禁止，董事、经理作为公司的受任人，本应摒弃一切与公司利益相冲突的个人私利，如果董事、经理利用其掌握的公司的营业秘密或顾客名单，为自己或为他人从事与公司营业种类相同的经营活动，势必会损害公司利益，所谓“同类的营业”，可以是完全相同的商品或服务，也可以是同种或者类似的商品或服务，竟业的时间既可以发生于公司营业阶段，公司准备营业阶段或试营业阶段，也可以发生于公司暂时中止营业阶段，或在董事、经理在被解任或辞任之后，当然，只要董事、经理在卸任后从事的竞争营业没有利用公司的财产、信息或机会，就不构成对该义务的违反，而竞业的方式既可以表现为生产和经营活动，也可以表现为担任与公司有竞争关系的公司董事长、董事和经理等。简言之，就是利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该要件需要把握的是利用职务便利以及经营与本公司存在竞争的业务。

　　(二)董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者交易，实质上这属于自己代理的禁止，即董事、经理既然是公司的代理人，就不得代理公司与自己订立合同。公司法之所以规定“未经股东会或者股东大会同意”这一要件，是因为一般情况下，董事、高管的竞业禁止义务为法律所禁止，但不排除在特殊情况下，公司权力机构在作出利弊分析后，同意董事、高管在一定范围内从事与公司同类的业务。

　　三、违反竞业禁止义务的法律后果

　　竞业禁止作为一项法定义务，董事、经理违反其义务而为竞业行为时，公司作为受损害一方，有权要求其承担相应的法律责任，

　　(一)不作为请求权，董事、经理违反其义务而为竟业行为时，公司有权请求其停止竞业行为;

　　(二)损害赔偿权或归入权，根据法律规定，董事、经理违反竞业禁止规定，从事自营或为他人经营与公司利益相冲突的营业活动，公司将其营业活动视为本公司的营业活动，所得收入应当归公司所有;

　　1.归入权的含义：指公司可以要求董事、高管把其为个人利益或为他人利益而获得的竞业收入、报酬归于公司，即把董事竞业的交易视为公司的交易，以作为对损害损害利益行为的补救，属于形成权的一种。

　　2.归入权行使的范围：根据立法目的解释，经营同类业务产生的违法所得可能以多种形态存在，不仅包括董事、高管已经从新公司获得的工资、报酬、有价证券或者已经分配的现金红利等财产权益，同时也包括违法经营期间积累的新公司未分配利润、购入的大额资产等可分配的股东权益，这些应当享有但是尚未实际取得的利益，我认为应当按照失信高管的持股比例(包括关联人的持股比例)折算后归原公司所有。