关于xxx不构成非国家工作人员受贿罪的 法律意见书

　　关于xxx不构成非国家工作人员受贿罪的

　　法律意见书

　　xxx侦查局：

　　广东宽和律师事务所接受xxx配偶xxx的委托，指派本律师担任涉嫌非国家工作人员受贿罪一案xxx的辩护人，辩护人依法通过会见xxx了解案件情况，以及查阅相关规定法律法规，辩护人认为：xxx的行为不构成非国家工作人员受贿罪，贵局对xxx采取刑事拘留的强制措施不当，应依法尽快解除或者变更对xxx的强制措施，具体理由如下：

　　一、xxx不存在利用职务上的便利，索取他人财物的行为。

　　据xxx自述，xxx年xx月，深圳市xxx有限公司(以下简称“xxx”)通过xxx股份有限公司(以下简称“xxx”)非公开发行人民币xxx元公司债券的业务中，该业务的居间方xxx曾在发行债券后，两次主动向其共支付了xxx元所谓的感谢费。xxx在发行债券的整个过程中，均没有向xxx或其他人要求过要给感谢费，也没有以任何方式暗示或明示过相关人员需要向他支付感谢费。这xxx元涉嫌资金完全是xxx出于其个人的意思表示，并非xxx向他索取财物的行为。

　　二、xxx已将xxx支付的xxx元涉案资金及时退回，根据相关司法解释，该行为不应以犯罪论处。

　　据xxx自述，在xxx支付xxx元后不久，xxx即将这些感谢费全部退回给了xxx。根据2010年4月7日最高人民法院刑二庭《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》指出：“在坚持依法从严惩处职务犯罪的同时，同样需要根据《意见》第14条、第25条的规定，体现宽严“相济”，做到严中有宽、宽以济严。以贿赂犯罪为例说明如下：(1)对于收受财物后于案发前退还或上交所收财物的，应当区分情况做出不同处理：收受请托人财物后及时退还或者上交的，因其受贿故意不能确定，同时为了感化、教育潜在受贿犯罪分子，故不宜以受贿处理”。根据该意见，本案犯罪嫌疑人xxx收受xxxx元后已及时退还，故不宜以犯罪处理。

　　同时，参照2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”之规定，国家工作人员收受财物后及时退还的不以受贿论。

　　辩护人认为，国家工作人员受贿行为相比非国家工作人员受贿无疑破坏性更大，更应受到惩处，我国的立法宗旨也是对国家工作人员提出更高的要求。根据举重以明轻的原则，国家工作人员收受财物后退还的行为不以受贿罪论处，相应的非国家工作人员收受财物后退还的行为更不应以犯罪论处。

　　三、xxx在退回xxx元后，再向xxx借用资金的行为仅是民间借贷行为，不构成非国家工作人受贿罪。

　　据xxx自述，在退回xxxxxx元一年后，由于其为朋友担保的100万元借款到期后，借款人无法偿还，需要他履行担保责任，而其本人又一时无法凑够资金，于是向xxx借款xxx元，这些钱已全部为朋友偿还了债务，目前其朋友还欠他xxx元，而xxx则还欠xxxxxx元。

　　根据xxx以上自述，辩护人认为该行为仅是民间借贷行为，该行为并非xxx利用其职务上的便利索取或收受他人财物的行为，因此不应以犯罪论处。

　　四、即使xxx的行为被认定为非国家工作人员受贿，其存在自首的情节，且是公司企业重要的管理人员，应慎重使用刑事拘留的强制措施。

　　据xxx自述，2xxx年xxx月xxx日，他是接到公安机关的电话通知后，主动前往公安机关配合调查，其行为完全符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一点的规定，属于自首行为。

　　2016年2月19日，最高人民检察院发布的《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》第四条“改进办案方式和规范司法行为，确保办案“三个效果”有机统一”明确规定：坚持既充分履行职能、严格依法办案，又注意改进办案方式方法，防止办案对非公有制企业正常生产经营活动造成负面影响。……..采取强制措施、侦查措施与维护非公有制企业正常经营秩序、合法权益并重，……慎重使用…..拘留、逮捕等措施。对于有自首、立功表现，……..一般不采取拘留、逮捕措施。

　　2016年5月26日，广东省检察院出台《广东省人民检察院关于依法保障和促进非公有制经济健康发展的实施意见》再次明确，为促进非公有制经济发展，对企业负责人慎重采取逮捕等人身强制措施。

　　2016年11月4日，深圳市检察院和深圳市工商业联合会共同签署《依法保障和促进非公有制经济健康发展的工作方案》，深圳市检察院向社会公开承诺“慎重对企业主要负责人采取强制措施”。

　　本案中，xxx是xxx的副总经理，主管整个集团的财务工作，由于其突然被刑事拘留，xxx的财务正陷入困境，整个xxx的业务也处于停滞状态，若xxx不能及时回到工作岗位迅速处理公司的财务工作，xxx将受到严重影响，公司利益也将受到重大损失。

　　五、对xxx取保候审不致发生现实社会危险性。

　　本案非暴力性犯罪，社会危害性不大，对xxx采取取保候审不致发生社会危险。同时，xxx在xxx有稳定的工作及家庭，不存在潜逃的可能性。且涉案行为已发生多年，公安机关侦查工作也已有一段时间，所有证据也已全部固定，xxx不存在毁灭证据或打击报复等行为。对其取保候审也不会妨碍公安机关下一步的侦查工作。

　　综上所述，就目前辩护人获知的情况来看，辩护人认为本案犯罪嫌疑人xxx的行为不构成非国家工作人员受贿罪，恳望贵局依法解除xxx的刑事拘留强制措施。若贵局对案件事实还需继续侦查的，也恳请贵局基于上述情况，变更对xxx刑事拘留为取保候审。

　　此致

　　xxx侦查局

　　广东宽和律师事务所

　　律师：雷丁一

　　2019年xxx月xxx日