关于陈某故意伤害罪一案自首及从犯的认定

　　案情摘要(内容来源于中国裁判文书网公布的裁判文书)：

　　2006年7月24日晚，深圳市某花园某会所员工吕某1在该花园底层被他人抢夺手机一部，后张某(已决犯)及会所保安人员抓住犯罪嫌疑人并送派出所处理。次日晚21时许，某会所保安员发现楼下有杭州某电器有限公司深圳分部的十几名员工开车在此聚集，车上摆有铁管及刀具，怀疑系之前实施抢夺人员来报复，遂报案至公安机关。经公安机关排查，该公司系因和其他单位发生纠纷摆放工具防备，遂要求杭州某电器有限公司深圳分部提供相关人员身份资料担保，该公司安排员工朱某(本案被害人)返回公司取证件。张某召集某会所保安人员继续寻找该公司其他聚集人员。23时许，在某花园集华阁楼下，张某(已决犯)、本案被告人陈某、邢某(另案处理)、刘某(另案处理)等人发现朱某并将其拦住，双方发生争执。陈某、邢某抓住被害人朱某的胳膊，张某(已决犯)掐住被害人朱某的脖子将其头部猛撞墙壁。后陈某留下看管朱某，其他人上楼寻找该公司其他参与聚集人员。陈某在看管被害人朱某过程中，再次与朱某发生争执，并挥拳殴打朱某的脸部、头部，致朱某受伤倒地。朱某在送医院治疗无效于2006年8月14日死亡。经鉴定，朱某系生前右顶颞部遭受钝性外力作用造成严重颅脑损伤致中枢性功能衰竭死亡。2017年8月4日，陈某到绍兴市公安局上虞区分局刑事犯罪侦查大队投案。

　　裁判结果：深圳中院一审认为，陈某虽自动投案，但归案后避重就轻未如实供述案件主要事实，不构成自首，一审判处被告人陈某有期徒刑十年。陈某不服，上诉至广东省高院，二审裁定驳回上诉，维持原判。

　　辩护人提出的上诉理由：

　　一、关于事实部分，有六个关键疑点，二审合议庭应当重点审查。

　　(一)公诉机关指控犯罪的证据中，没有证据证明上诉陈某的行为与被害人死亡结果之间有直接的必然性因果关系。

　　(二)公诉机关提交的证据，均证实被害人死亡结果系同案被告人张某(已决犯)的行为所致，不是上诉人陈某。

　　(三)根据公诉机关提供的证人证言，其中，赖某兰、谢某健、李某霞、王某云、张某学等五名证人均系被害人朱某同事，且赖某兰与被害人朱某系男女朋友关系，只有赖某兰一人，证明上诉人陈某对被害人朱某实施了用拳头打击被害人脸部、头部的行为，而其余四名证人均证实上诉人陈某用手扇被害人耳光，没有实施其他伤害行为。因赖某兰与被害人朱某系男女朋友关系，属于有直接利害关系的证人，其会按照利己主义原则，对案件事实作出有利于自己的取舍，其证言的真实性和证明力低于谢某健、李某霞、王某云、张某学的证言。并且，赖某兰的证言没有其他证据予以佐证，属于孤证。故，原审法院根据赖某兰的证言，认定上诉人陈某实施用拳头打击被害人脸部、头部的行为，属于事实认定错误。

　　(四)证人刑某寅的证言，及深圳市公安局某分局刑警大队《破案报告书》，均证实有一名东北口音男子参与了涉案行为，该名男子在案发后消失，至今未抓获归案，且侦查机关亦未收集证据排除该东北口音男子参与作案的嫌疑。同时，根据证人刑某寅的证言，证实这名东北口音男子实施了用脚踢被害人的行为，该证言与证人赖某兰所说的“胖男子没有说什么又用脚踢我男朋友的下身，并用拳头打我男朋友的头部，最后一拳打得比较重，我男友就被打到了”可以相互印证。故，假定证人赖某兰所说的“用脚踢被害人下身，及用拳头打击被害人头部”的证言属实，则实施该伤害行为的人应当是这名东北口音男子，而不是上诉人陈某。

　　(五)被害人一方十几名员工先持械聚集在案发现场准备聚众斗殴的违法行为，是本案的直接诱因，被害人一方有明显过错，原审在量刑时没有考虑该量刑情节。

　　(六)上诉人陈某没有故意伤害被害人朱某的动机和目的，其和其他同案犯均是受张某(已决犯)的指派参与涉案行为，其参与行为符合寻衅滋事的动机和目的。

　　二、关于上诉人陈某是否构成自首的问题，应当认定为自首。

　　三、关于上诉人陈某是否属于从犯的问题，应当认定为从犯。

　　四、根据事实，恳请二审合议庭注意对上诉人陈某有利的量刑情节，按照疑点利益归于被告人的原则，依据广东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则合理量刑。

　　本案核心争议焦点：是否应当认定上诉人陈某构成自首及属于从犯。

　　辩护人观点：应当认定上诉人陈某构成自首，且属于从犯。

　　理由如下：

　　一、关于认定上诉人陈某构成自首的理由。

　　(一)、2017年8月4日，上诉人陈某主动到绍兴市公安局某分局刑事犯罪侦察大队投案，并供述了相关犯罪事实，属于自动投案。

　　(二)、原审法庭调查阶段，合议庭就上诉人陈某在看管被害人朱某过程中，是否对被害人实施了挥拳打击被害人脸部、头部的行为做了调查。原审合议庭调查该项事实的原因，因只有一名证人赖某兰的证言，称上诉人陈某对被害人朱某实施了用拳头打击头部的行为，并据此认定上诉人陈某对被害人实施了用拳头打击头部、脸部的行为，及造成被害人死亡的后果。因赖某兰与被害人朱某是男女朋友关系，与案件处理结果有直接利害关系，属于有利害关系的证人，且赖某兰的证言中说上诉人陈某用拳头打击被害人朱某的头部，属于孤证，有以下证据可以印证：

　　1.根据一审(2018)粤03行初***号刑事判决书查明及认定的事实，可知，案发现场当时有监控视频：①.第11页第15-16行，赖某兰的证言，证实我跑上楼想找同事下来帮忙，这时从**花园的监控室又冲出三、四名男子，也参与殴打我男朋友。②.第12页第14-17行，孙某平的证言，证实案发当时其和同事黄某斌在监控室，门没有锁，突然冲进来三名男子，门口还站了几个，我问他们做什么事，他们就说没什么事，但走过来看监控，我说没什么事就出去，这里不能来。③.第15页第7-8行，韩某平的证言，证实我怕他们上楼又搞出什么事情，我回到集华阁值班室看监控，通知主管。④.原审庭审时，法庭调查阶段，上诉人陈某当庭供述案发当时有监控视频。

　　但是，公安机关在侦查阶段没有调取案发现场当时的监控视频，对证明犯罪事实的关键证据只收集证人证言这类言词证据，不收集监控视频资料及物证等客观证据，这不仅违反刑事案件侦查工作的基本规范，更加不符合常理。

　　2.上诉人陈某当庭供述在看管被害人时，对被害人实施用手扇耳光的行为，没有实施用拳头打击被害人的行为，根据一审(2018)粤03行初***号刑事判决书的证人证言，足以认定该供述属实：①.第9页第17-18行，证人刑某寅的证言，证实在派出所出来时看见张某(已决犯)还带了一个男的，好像是东北口音，之前没有见过。②.第10页第11行，证人刑某寅的证言，证实东北人还踢了被害人几脚。③.第11页第9行和第17-18行，证人赖某兰的证言，证实有四个男子围住她男朋友，并用手扇她男朋友的耳光，她和一名女同事张姐下楼后，看到有七八名男子还在围着她男朋友在集华阁大堂里打。④.第13页第18-19行，证人谢某健的证言，证实胖子就用两只手扇朱某的耳光，扇了三四下。⑤.第15页第18-22行，证人张某学的证言，证实他和朱某吵架，朱某辩解了几句，他就动手打了朱某几个耳光。他打的时候用右手，打完又用反手打，打了四五个巴掌。

　　前述证人证言，均证实上诉人陈某在看管被害人朱某时，开始有三、四名男子殴打被害人，后增加至七八名男子对被害人实施殴打行为，并且，证人赖某兰亦证实有人动手打被害人耳光，与证人谢某健和张某学的证言相互印证，证实上诉人陈某动手打被害人耳光。

　　3.证人赖某兰辨认上诉人陈某是把被害人朱某打到在地的男子，该辨认结果不实属，因为：①.案发时间是2006年7月25日晚23时许，案发现场位于花园集华阁一楼大堂，现场灯光明亮，足以看清行为人体貌特征。但是，赖某兰的证言，没有对实施殴打行为人的衣着特征、体貌特征进行描述，并且，其看到男朋友被他人殴打，情绪非常激动，处于极其不稳定状态，甚至是完全失控，造成头脑不清醒，导致观察力和识别力都远远低于正常人，更加容易出现差错。②.一审(2018)粤03行初***号刑事判决书第10页第11行，证人刑某寅的证言，证实张某(已决犯)带来的东北口音男子用脚踢了被害人几脚。同时，第11页最后1行至第12页第1-2行，证人赖某兰的证言，证实也许我男朋友当时语气比较重，对方这胖男子没有说什么又用脚踢我男朋友的下身，并用拳头打我男朋友的头部，最后一拳打得比较重，我男朋友就被打到下了。

　　由此可知，刑某寅和赖某兰的证言相互印证，证实是东北口音男子用脚踢被害人及用拳头打被害人，不是上诉人陈某。

　　4.对于赖某兰的证言，证明力及真实性的认定问题。

　　根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十四条规定“对证人证言应当着重审查以下内容：(三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系;(八)证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。”及根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第四十五条第二款规定“证据与待证事实没有关联，或者证据自身存在无法解释的疑问，或者证据与待证事实以及其他证据存在无法排除的矛盾的，不得作为定案的根据。”

　　因，赖某兰与被害人朱某系男女朋友关系，属于直接利害关系人，并且，中途离开案发现场，到楼上叫其他同事。故，对于证人赖某兰的证言中，关于上诉人陈某是否实施用拳头打击被害人脸部、头部的证言，应当采信谢某健、李某霞、王某云、张某学的证言及其他证人证言。一审认定上诉人陈某没有如实供述主要犯罪事实的理由不成立。

　　(三)、上诉人陈某从自投案时起至一审审理结束时止，对主要事实供述一致，且供述稳定，没有翻供或反复之情形。同时，上诉人陈某供述其在看管被害人时，因被害人用脏话辱骂他，其与被害人发生争执，争执过程中扇了被害人耳光，有证人谢某健、张某学、刑某寅的证言证实上诉人的供述属实。并且，张某学的证言对动手打被害人耳光的行为人体貌特征做了详细描述，证实行为人身高一米七五至一米八之间，穿长袖白衬衫、平头，该证言与刑某寅证言证实上诉人陈某穿白色衬衫相互印证(详见：一审(2018)粤03行初***号《刑事判决书》第15页第17-19行。刑某寅的第三次《讯问笔录》第4页第8-10行，证实案发当晚刑某寅、王某伟、刘某林、陈某都是穿工作服，白色衬衫，黑色裤子，张某(已决犯)穿黄色T恤，张某带的东北人穿黑色衣服)。故，上诉人陈某如实供述了与涉案行为相关的主要事实。

　　(四)、上诉人陈某辩解，其在看管被害人时只是扇了一个耳光，因案发时间距今将近十三年之久，上诉人对扇耳光的次数出现记忆模糊，符合情理。因其没有否认在看管过程中与被害人发生争执，及对被害人实施扇耳光的行为，故，不能否认上诉人如实供述主要事实。

　　(五)、原审认为，因上诉人陈某没有承认其在看管被害人时对被害人实施了挥拳打击的行为，从而认定上诉人陈某没有如实供述主要犯罪事实，违反了不得强迫自证其罪原则。因为，证人谢某健、张某学、刑某寅的证言，相互印证，均证实上诉人陈某的供述属实。并且，张某学的证言对动手打被害人耳光的行为人体貌特征做了详细描述，与案发当时上诉人陈某的体貌及衣着特征一致，与刑某寅的证言相互印证。故，在有充分证据证实上诉人陈某供述属实的前提下，上诉人否认其没有实施的行为，属于合法的辩解行为。

　　(六)、根据《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》“一、坚持严格司法原则，树立依法裁判理念1.坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。重证据，重调查研究，不轻信口供，没有证据不得认定案件事实。”即使上诉人陈某供述其在看管被害人时实施了挥拳打击被害人的行为，根据现有证据也不能认定上诉人真的实施了该行为。反之，则违反重证据，重调查研究，不轻信口供的原则。

　　二、关于认定上诉人陈某属于从犯的理由。

　　根据现有证据，证实上诉人陈某和同案犯刑某受雇于名门会所担任保安员，且听命于张某(已决犯)。案发之前，上诉人陈某和同案犯刑某受张某(已决犯)召集参与涉案行为，开始，其二人参与行为符合寻衅滋事的动机和目的，后来，在张某(已决犯)掐住被害人朱某的脖子将其头部撞向墙壁的时候，二人抓住被害人朱某的胳膊，实施了帮助行为。故，在整个涉案行为过程中，上诉人陈某实施了帮助行为，起次要或者辅助作用，符合从犯构成要件。

　　辩护人的感悟

　　虽然，广东省高院驳回上诉，维持原判，未采纳辩护人意见，但是，从案件本身事实上分析，辩护人的意见应当采纳。

　　辩护人分析广东省高院未采纳辩护意见的原因，可能是考虑到深圳市某区法院对同案犯张某作出的生效判决，因同案犯张某的刑罚已于2015年执行完毕，并且该案发生在2006年，当年的事实已无法一一查证。

　　辩护人仔细研究了深圳市某区法院于2012年对同案犯张某作出的判决，结合本案陈某的一审判决和二审裁定，三份裁判文书对案件关键事实部分的认定不能一一印证。

　　(特别注明：原创文章，禁止复制、粘贴，转载请注明原创作者“深圳陈永新律师”)