浅析用他人注册商标作关键词推广的法律问题

　　浅析用他人注册商标作关键词推广的法律问题

　　关键词推广，是指广告主向网络服务提供商支付费用后，通过设置与其商品或者服务相关的关键词，使其推广内容在搜索引擎平台、电子商务平台公司、应用商店等上得到展示，同时使得网络用户在搜索相应词语时，其推广内容能优先出现在搜索结果。不同于自然搜索，关键词推广是通过人为技术来干预和影响自然搜索结果。

　　在理论界上，关键词推广包括关键词的显性使用行为和隐性使用行为。关键词的显性使用行为，是指编写的推广内容中包含关键词，则关键词会展现在搜索后显示出的推广内容，如标题、描述、网页内容中。关键词的隐性使用行为，指的是仅将相关词汇设置为关键词，而未将其包含在编写的推广内容中，则搜索后显示的推广内容中不会展现该关键词。

　　在搜索推广中，有一类被称为竞品词的关键词，即竞争对手的品牌关键词。由于这种基于互联网的网络推广方式具有效率性、经济性的优势，因此通过设置竞争对手的品牌关键词来拦截精准流量俨然成为商业上普遍采取的方式，借助这种方式达到提高关注度和曝光度，增加访问量，最终能够获得更多额外的交易机会。而最为典型以及常见的纠纷是将他人的商标埋置为关键词，也即是本文一开始是所提及的情形。该类纠纷通常的争议焦点集中在是否构成商标侵权、是否属于不正当竞争、网络服务提供者的责任。

　　一、在百度网站的推广链接中将他人商标为关键词使用是否构成商标侵权

　　(一)评价该行为是否属于商标法意义上的商标使用

　　被控行为是否为商标性使用的行为在商标侵权判定中具有重要意义，根据《商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商业标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将其用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，可以用来指示商品的来源，足以使相关公众认识其为商标。无论是理论上或者实务上，对于显性使用行为和隐性使用行为是否构成商标性使用都有不同的观点。

　　首先判断行为方是否将商标使用在相同或类似商品、服务上。所谓类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。所谓类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。在商机在线(北京)网络技术有限公司与天津市意典美闻食品有限公司，北京百度网讯科技有限公司、百度在线(北京)网络技术公司、百度时代网络技术(北京)有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷二审民事判决书(2014)津高民三终字第0011号，法院认为，作为互联网信息服务提供商的商机在线公司，其本身并不从事比萨类商品的经营，亦不是特许经营的管理者，而是为意欲从事加盟连锁的投资者或创业者提供相关信息等服务，其将“美闻比萨”作为搜索关键词使用，目的在于利用“美闻比萨”在一定范围内的知名度吸引相关网络用户的关注，以提高28商机网的点击率，从而促成该网站的推广项目。商机在线公司设置的链接标题、网页描述中虽有“美闻比萨”字样，但亦标明了“28商机网”的网站名称和性质。由此可以认定，商机在线公司对“美闻比萨”字样的使用，不具有标识服务来源的作用，故不属于商标意义上的使用行为。

　　其次，对该行为是否损害注册商标的识别功能进行评价。商品注册商标的识别功能在于区别商品来源。对于显性使用行为，由于这种情况下，商标会展现在推广内容，如标题、描述、网页内容中。因此通常损害注册商标的识别功能。对于隐性使用行为，分歧则较为明显，认为构成商标性使用的观认为，商标性使用方式在网络环境下的到扩大，与传统的商标使用方式有异，将该商标作为关键词，并链接引导到自身推广内容，随着这种关联信息在网络上的固定重复长期使用，作为关键词的商标实际起到了指示商品或服务来源的作用，因此构成商标性使用。相反观点则认为，隐性使用行为是将商标作为关键词的设置系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示、传递，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，商标标志其所发挥的商品来源识别作用并未受到影响，不不构成商标法意义上的商标使用。

　　(二)判断该行为是否足以造成相关公众对商品或服务来源的混淆或误认

　　对于显性使用的行为，由于将商标使用在链接标题、网页描述等，所一般倾向认为容易造成混淆或误认 ;对于隐性使用行为，也是存在不同观点，一种观点认为并未突出使用，以一般消费者的角度，当其点击该链接进入被链接网站时，仅需施以适当的合理审慎的注意即可分辨，并不容易导致相关公众的混淆和误认。但相反观点认为，由于行为方通过竞价排名设定为其关键词，显示结果的网页置顶链接的是行为方的网站及其产品，在产品一致或者相似的情况下，客观上会使搜索用户认为行为方与商标权人存在某种联系，因而产生误解，引起混淆。

　　二、在百度网站的推广链接中将他人商标为关键词使用是否属于不正当竞争

　　这种类型的案件中，由于这种行为未被明确列入上述十一种情形的不正当竞争行为，因此主张权利一方通常认为被控行为构成《反不正当竞争法》第二条的行为，即实施了违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的行为。

　　关于是否构成《反不正当竞争法》第二条的行为，首先要判断是否具备有竞争关系。

　　其次是判断是否违背诚实信用的原则和公认的商业道德。若明显有悖诚信原则和公认的商业道德、采用不正当手段实施，应运用反不正当竞争法进行调整。通常从主观和客观上判断。将他人的商标设置为关键词，在无任何关联，亦没有任何设置为关键词的正当理由的情况下，通常即认定主观上存在明知性和故意性，其理由通常在于，处于同一行业具有竞争关系的经营者，主观上应当知道竞争对手对商标享有权利。而对于关键词的设定，也是其主动选择的结果。

　　从客观方面上看，主要有两种理论。经检索，部分法院关于这一方面的说法较为简单，认为经营者未经授权将他人享有合法权利的商标、字号等作为引流关键词使用，有悖于诚实信用的原则，构成不正当竞争。但亦另有的观点认为，关于行为不正当性的程度也是认定是否符合第二条的规定的判断要素。持有该观点的认定，并非被诉行为只要具有不正当性，即可以认定其不符合第二条的规定，行为的不当性要达到一定的程度才可被认定构成第二条所规制的不正当竞争行为。如果行为并没有明显的明显违背诚实信用原则和公认的商业道德，则应当慎用反不正当竞争法，避免过分干预市场，而妨碍了自由竞争。

　　三、网络服务提供者的责任

　　《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

　　在这类案件中，判断网络服务提供者是否应当承担责任主要是从主观上是否具备可责性进行判断。

　　判断搜索引擎服务提供者是否“明知”，主要是看其是否具有侵权故意的共同意思联络。通常《竞价排名合同》强调和要求竞价排名服务用户提交的推广信息不得含有侵犯他人合法权益的内容。网络服务提供者并未直接实施关键词、推广链接标题、内容的设置，只是提供了关键词推广服务，通常也不会主动推荐关键词。这种情况下，搜索引擎服务提供者通常不被认定存在明知的主观故意。

　　判断搜索引擎服务提供者是否“应知”，主要是看其是否履行了应有的“注意义务”。通常而言，搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务属于信息检索服务。通常认为，除对明显违反国家法律法规的内容应予主动排除或明显存在侵犯他人权利的可能性(具有较高知名度的商标等关键词)之外，一般情况下，搜索引擎服务提供者在提供推广服务时对于推广者的关键词不负有主动、事先、全面审核的义务，难以对内容进行实质审核与控制。从现有技术手段及客观条件来说，对于竞争关系，网络服务提供者通常难以审查，对于是否构成侵权，一般情况下也不是在其判断的能力范围之内，难以识别。通常对于“注意义务”，也是只应是“合理的注意义务”，如果对于较为明显的侵权行为或者收到通知时应当及时采取措施，搜索引擎服务提供者停止相应的行为，通常认为搜索引擎服务提供者采取了必要措施。但亦有相反观点，认为搜索引擎服务提供者的竞价排名是一种收费服务，其对客户所设置关键词的合法性，应当负有更高的审查注意义务，而不能仅限于其免责声明中的相关条款，或仅适用“通知并删除”的免责方式，如广东联塑科技实业有限公司与广州联兴塑胶管业有限公司、北京搜狗信息服务有限公司侵害商标权纠纷案(2016)粤73民终335号，法院认为北京搜狗公司对广州联兴公司设置的涉案“联塑”关键词，没有审核是否构成侵权，也没有审核是否与广东联塑公司有关，无疑没有尽到合理审慎的注意义务，主观上存在过错，客观上为广州联兴公司的侵权行为提供了帮助。因此，认定北京搜狗公司应与广州联兴公司承担连带侵权责任。