网贷平台“爆雷”涉及的法律问题梳理

　　网贷平台“爆雷”涉及的法律问题梳理

　　自2018年开始的本轮网贷平台“爆雷”至今仍未结束，有新闻报道称，上海有关部门于7月底分批约谈了辖内的网贷平台，或引导网贷平台转型或清退。

　　一、网贷平台“爆雷”原因

　　本轮网贷平台“爆雷”除金融去杠杆、监管趋严的大背景外，往往还存在如下原因：

　　(一)主观恶意

　　部分涉嫌犯罪的网贷平台，其设立目的并非经营网贷信息中介，而是用于开展集资诈骗等犯罪活动。

　　(二)违规经营

　　1、资金池

　　一些网贷平台采取先归集资金、再寻找借款对象的方式，使出借人的款项先进入网贷平台的中间账户，形成资金池，实际由网贷平台控制出借人的资金。

　　2、自融

　　个别网贷平台通过编造虚假融资项目或借款标的(发假标)骗取出借人资金，采用借新还旧的庞氏骗局模式，为平台母公司或其关联方进行融资。

　　(三)经营不善

　　1、失误交易

　　包含对借款人信用判断出现失误，导致坏账出现，从而受到损失。

　　2、风控不力

　　过度去中间化，风控缺位，对借款人的信用等环节审核不到位。

　　二、“爆雷”网贷平台或涉及的罪名

　　近年部分网贷平台因涉嫌犯罪而“爆雷”，典型案例如钰诚集团旗下平台x宝、申彤投资集团旗下平台申彤大大、善林金融旗下平台善林宝等。其中，涉及较多的刑事罪名是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，这与涉罪网贷平台的犯罪模式有关。

　　(一)集资诈骗罪

　　《刑法》第一百九十二条【集资诈骗罪】

　　以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;……”。

　　涉罪的网贷平台，多数资金都用于偿还借款人的前期本息、广告费以及被实际控制人侵吞，致使集资款不能返还给出借人，可被认为具有非法占有目的。

　　使用诈骗方法非法集资，典型案例如x宝案，其关联融资租赁公司与“项目公司”签订虚假项目合同，通过虚构融资租赁债权项目的事实，使出借人基于错误认识交付了投资款。存在自融问题的涉罪网贷平台，亦容易出现集资诈骗行为。

　　(二)非法吸收公众存款罪

　　《刑法》第一百七十六条

　　【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下述四个条件，亦构成非法吸收公众存款罪：“(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。

　　非法吸收公众存款罪不要求具有非法占有目的，只要客观上实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，扰乱了金融秩序并达到相应数额，即构成本罪。

　　涉罪网贷平台能够挪用出借人资金、自融或从事其他犯罪活动，其前提一般要先归集资金。因此，涉罪网贷平台往往存在资金池的问题，出借人的资金在进入资金池后，实际处于网贷平台的控制之下。涉罪网贷平台作为信息中介，却借此绕过监管，实质从事了金融机构承担的业务。因此，资金池的问题使得涉罪网贷平台可能涉及非法吸收公众存款罪。

　　三、网贷平台的监管规则

　　针对网贷平台的主要监管规则是2016年8月17日由银监会联合工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》。该办法明确了网贷平台的中介性质，并在第十条规定了网贷平台不得从事的活动，确定了网贷平台的经营红线，包含：

　　(一)为自身或变相为自身融资;

　　(二)直接或间接接受、归集出借人的资金;

　　(三)直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息;

　　(四)自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目;

　　(五)发放贷款，但法律法规另有规定的除外;

　　(六)将融资项目的期限进行拆分;

　　(七)自行发售理财等金融产品募集资金，代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品;

　　(八)开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为;

　　(九)除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外，与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理;

　　(十)虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人;

　　(十一)向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务;

　　(十二)从事股权众筹等业务;

　　(十三)法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动。

　　地方监管方面，上海、深圳的互联网金融协会分别发布了《上海市网络借贷信息中介机构业务退出指导意见(试行)》和《深圳市网络借贷信息中介机构良性退出指引》。网贷平台的“爆雷”相关问题，我们也将持续关注。