《我不是药神》中的“格列卫”，抗疫病毒的“瑞德西韦”， 争议的药品专利权是怎么回事

　　(张小文律师写于2020年2月25日)

　　前序：2018年的热片《我不是药神》，我们知道了印度高效抗癌神药“格列卫”，还有它“仿制药”的标签，大家或许困惑，成本低、技术含量不高的“格列卫”，我国为啥不仿制?

　　抗疫肺炎病毒的今天，武汉病毒研究所就美国研发药“瑞德西韦”申请用途发明专利权一事，公众不能理解，美国公司的研发药，国内单位为啥还能申请专利权?所谓用途发明是怎么回事?

　　一系列乃至更多相关疑问，症结在于：

　　专利权概念远离大众日常生活，因此对于药品专利权的理解，人们习惯性类比药品物权，而物权保护有体物，专利权则保护无体物(人类智力成果信息)，二者属性的不同，决定了专利权与物权的规则制定逻辑，存在本质性区别。所以理解感到困惑，且“格列卫”和“瑞德西韦”还涉及到跨国主权问题。

　　本文将围绕前述问题论述，尽可能通俗易懂。需说明，包括我国在内的绝大数国家，立法上大都有发明、实用新型和外观设计共三种专利权，这符合《巴黎公约》对成员国的规定，而本文论述的药品，其性质仅能被授予发明专利权，故本文中“专利权”未有限定词的，乃指“发明专利权”。

　　鉴于水平有限，不足处请予谅解及提出批评。

　　一、与本文有关的几个重要知识点

　　1、专利权是怎样一种权利?

　　发明系专利权客体，其最终表现形态或为具体实物，或为实现某种技术效果的方法、步骤，本质都是人类利用自然规律而形成的一种技术方案，乃人类智力创造的成果。

　　普遍认可的专利权定义为,发明人以向社会公开技术方案,换取国家授予其一定期限内的排他性权利，任何人未经其授权或许可，均不得实施该技术方案。

　　2、我国专利权分类、内容

　　我国《专利法》第2条第2款规定：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”。从该款定义，发明分为产品专利和方法专利两大类，当然下面还有各类技术主题的细分，如化合物的第二、第三用途发明等，这在下面文中涉及时再具体论述。

　　实施专利的内容，根据我国《专利法》第11条规定，“发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”

　　3、专利权的诞生原因

　　从古至今，科技发明推动着社会进步，这为全人类所共识。发明人呕心沥血的投入，才可能有所成就，将其成果公诸于世后，才能为社会所用，这一逻辑链条的正常流转，显然需要睿智的制度创造。

　　国家赋予发明人垄断性权利，保障其经济利益，以换取其技术方案的公开，这或许是最好的价值平衡，由此，专利权必定会于史上某时期出现，或早或晚。

　　1474年，威尼斯共和国诞生了世界史上第一部专利法，依据该法，科学家伽利略发明的灌溉机，获得了世界上第一号专利。

　　4、专利权有无域外效力?

　　一国授予的权利，效力只能及于本国领土范围内，这是国家主权原则使然，专利权同样如此。

　　或许，有人认为前述说法有失偏颇，并举例驳之，例如，一国公民的财产权世界各国均认可，又如著作权自动地受到他国保护，等等。认真审视会发现，一国权利在他国被认可，一定是基于他国国内法的吸收立法或类似程序，其本质仍是国家主权论。

　　主权原则源于国家契约论，公元17、18世纪以卢梭为代表的自然法哲学家提出，“自然状态下的人们，为了保护相互利益之目的，选择让渡个人自由而以缔结契约方式形成了共同体(国家)，共同体享有的权利就是主权，每个人都是共同体的主人”，此即国家契约论。该主张说明：国家的主权是人民赋予的。

　　二、《我不是药神》之仿制药“格列卫”，厘清所涉法律问题。

　　1. 认识药品，从一盒药开始。

　　药品包装外盒上，一般会有药品通用名及注册商标两大标识。

　　通用名源自我国《药品通用名称命名原则》，指成分及效果相同的同一类药品的法定名称，每种药品只能有一个通用名。注册商标非法律强制性要求，是药品厂商自己确定，需要国家商标局核准才能使用，其意义在于识别药品的厂家来源。

　　同一个通用名，可对应多个商标;而同一个商标，亦可对应多个通用名。

　　例如，哈药集团制药六厂生产的复方氨酚烷胺片，药品包装盒上有复方氨酚烷胺片，这是通用名，表明该药适用于缓解感冒引起的头痛等症状，另外还有主、副商标哈药六®、新迪®，表明来源于哈药集团制药六厂。

　　以上为药品非专利性质的法律问题。

　　如果是专利药，药品外包装盒上会标注有专利号ZL。

　　2、由“格列卫”，认识化合物专利权。

　　“格列卫”是由专利权人瑞士诺华公司生产的一款药品，商品名叫“格列卫”，有效成分为甲磺酸伊马替尼，分子式为C29H31N7O·CH4SO3。

　　瑞士诺华公司研究发现，合成化合物甲磺酸伊马替尼对白血病等具有一定疗效，于是以化合物(甲磺酸伊马替尼)作为基础和核心，在世界上多数国家乃至我国，申请化合物权利，以及衍生出的化合物制备方法以及晶体发明等一系列的外围专利，建构专利壁垒，从而达到保护其经济利益之目的。

　　简言之，在瑞士诺华公司专利布局的国家，任何公司生产治疗白血病的药品，如其有效成分为甲磺酸伊马替尼，则侵犯了该公司的化合物专利权，需承担巨额经济赔偿等各类专利风险。

　　3、印度为啥可以仿制“格列卫”?

　　所谓仿制药，通常定义指，与专利药具有相同药效和安全性的药物。之所以生产成本低，是因为厂商通过购买专利药等便捷措施，进行逆向技术分析，从而破解出技术方案。

　　“格列卫”我国不能仿制，是因为其专利权尚在有效期内。在印度能仿制的原因无非为二，或者印度并不认可“格列卫”化合物专利权，或者政府基于公共利益的需要，强制许可厂商生产。

　　4、从印度购买格列卫仿制药到我国，有无专利风险?

　　我国《专利法》第69条第1项规定：“专利产品或者依照该专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，进口产品的，不视为侵犯专利权。”

　　该条是关于平行进口权的规定，换言之，进口我国的专利产品，如果在出口国已经获取专利权人授权许可，不视为侵权。

　　印度无论是基于不认可格列卫专利，或者是对其实施了强制许可，显然都不能理解为专利权人许可，因此片中男主角代购格列卫仿制药的行为，有专利侵权之虞。

　　三、“瑞德西韦”，武汉病毒研究所第二用途发明专利权?

　　发明要具备三性：即新颖性、创造性及实用性，才可能被授权。

　　“瑞德西韦”是美国吉利德公司研发的药物，基础化合物是一种核苷类似物。吉利德公司就“瑞德西韦”的基础化合物——一种核苷类似物(新颖性)申请专利时，是以有实验数据支持的抗埃博拉病毒(创造性)等作为用途，这样才可能被授权，此谓第一用途。

　　药物的作用不是一开始就全部被认识的。当研发机构在后续研究中，发现药物具有新的作用，且能够实现本质上不同于现有技术的治疗应用，则可以对其申请发明保护，这就是第二用途发明专利。类推的理解，还可能会有第三、第四乃至第五用途发明专利。

　　第二用途发明专利和化合物专利，前者是落入后者保护范围的，因为它都都绕不过该化合物本身，如欲生产药物，则需双方相互交叉授权，或者以公共利益为由，申请国家实施强制许可。