违约金总被法院调低，怎么破？（附实务案例）

　　一、问题提出：

　　在商业实践中，为了确保各方都能信守承诺，依约履行，双方在交易合同中通常都会加入违约条款，设置违约金或具体的违约计算方式，其本意在于任何一方有违约的情况，另一方可以适用违约条款让其承担违约责任。在此种情况下，为确保交易的顺利进行，违约方应承担的违约后果应具有一定的惩罚性和威慑性。

　　然而，相关的法律法规和司法文件中确定的指导意见是违约金应以补偿性为主、惩罚性为辅作为原则。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(下称“《指导意见》”)第6条规定，“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”

　　又根据《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》(下称“《司法解释二》”)中的第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求法院予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，再根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，最后再作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失”。尽管各地法院对该条款的理解会有所差异，但司法实践中在适用该条款时通常会将造成损失的举证责任分配给守约一方，而守约一方又难以证明实际损失，因此最终往往是法院会根据自由裁量权酌定违约赔偿的数额，通常该结果是守约方得到的赔偿会少于甚至大幅少于其实际损失。以延期交货为例，实务中某些货物的交付会涉及到收货方后续的业务开展，若货物未及时交货可能会造成工人停工、业务停滞、客户丢失等等损失，但通常即便双方于合同中基于该种预期明确约定了违约金或违约计算方式，由于守约方难以证实实际损失，法院很可能会将其予以大幅调低，甚至调整到货值等额资金的银行同期贷款利息来计算损失，此种情况可以说对守约方而言是不公平的。

　　正是上述原因，违约条款既不能威慑督促合同各方诚信履约，又不能使得守约方得到应有的补偿，违约成本极低，导致了违约金条款在实践中并不能很好的起到确保合同顺利履行的作用。

　　当然，作者也认可完全放任意思自治，任由合同双方约定高额的违约金，也可能会损害合同一方的利益，甚至可能以合法形式掩盖非法目的借以实施违法的行为，这也是合同法司法解释及指导意见的立法本意。但对于很多守法经营且对合同交易过程有合理认知，又希望能通过合同条款的设计来督促双方诚信履约的交易者而言，是不是有办法通过更好的条款设计达成该目的呢?

　　二、解决方案：

　　以上问题不仅是作者的困惑，相信也是很多律师共同的困惑。但经过认真研究和思考，作者以为通过合理的条款设计，还是可以一定程度上解决此问题的。

　　首先，之所守约方索赔困难，其中最关键一点在于相关法律法规以及司法解释、指导意见等文件中将实际损失的举证责任归于守约方，一方面对于实际损失范围的认定就对守约方不利，很多损失法院并不认可属于实际损失，另一方面实际损失的举证又极为困难。如前文所提，当延期交货时，停工损失、客户丢失等是否属于实际损失的范围本身就有争议，而对于这类损失的证明就更加困难了。收集和提供证据就相当不易，且即便能够提供证据，通常也都是守约方单方制作，裁判机关难以认可其证明力。

　　但违约金实质上是一种经济利益的补偿，既然如此，我们是有可能不以违约金的性质和名义，而以其他方式对另一方进行补偿的，但这需要合同条款的提前设置。比如，作者想到的一个解决方案是通过约定不同情形不同的价格的方式对另一方进行补偿，此时就不涉及损失的计算和举证问题，而价格属于双方意思自治的范畴，其约定应当有效。

　　以实践中最常见的延期交货以及延期付款举例。面对延期交货时，通常设置的违约条款是延期每天支付多少违约金或按货物的多少百分比支付违约金，面对延期付款，也有类似情形，通常约定延期时按日支付货款一定比例的违约金。但此时如果不按通常的单一付款时间及交货时间，而是合同上设置不同的付款时间或交货时间价格不同，则就不属于违约。比如，对付款时间进行约束时，约定三个付款期限，第一个期限内付款的，按八折计价，第二个期限付款，按九折计价，第三个期限付款，则需支付全价。相对等，买方也可以与卖方按不同的交货时间约定三种价格，根据交货时间的不同而价格不同。此种情况下，是双方对交易价格、交货时间以及付款时间有更细致的约定，一方在付款或交货时间不同时，适用双方不同的约定，并不构成违约，不应当适用《指导意见》或《司法解释二》进行调整。

　　当然，以上仅是作者近期的思考和构想，作者本人也将此设想通过司法实践检验。且由于司法实践的复杂性和多样性，即便某个案得到支持，但并不表示一定有效，即便如此，作者还是希望能够有实际案例予以验证。经过检索，作者找到了这样一个案例，其操作与作者的观点相类似，可以作为一个参考。

　　在“张小军与张超、四川金江建设工程有限公司买卖合同纠纷一案((2013)南中法民终字第1664号)”中，张小军作为材料供应商向某工程实际施工人的张超供应钢材，双方的《钢材购销合同》中除了正常的产品价格约定、违约责任等约定外，还约定了一个垫资价格，即“垫资时间以第一张送货单日期之后第4日起计100天内，其垫资价格为现款结算价每天每吨另加价￥6元计算，垫资总数量在250吨以内。”后因张超未及时付款，张小军起诉到法院要求支付货款、违约金以及垫资价格。张超抗辩说，该垫资价格属于变相约定的违约金。

　　一审法院审理后认为该加价款“其实质系对逾期付款损失的约定，该损失主要表现为价款接受方的利息损失。该逾期付款利息损失的约定，按逾期罚息利率标准给付的标准，现张超、金江公司以逾期付款违约金过高请求适当减少，应予准许，酌定以每天每吨另加价2元计算为宜，故张小军主张的加价款115，606元，酌定为38，535元。”

　　二审法院审理后则认为“每天每吨另加价6元”之约定，符合四川省钢材现货交易市场的行业惯例，是钢材结算单价的组成部分，其作为一个变量直接影响最终结算金额的确认，被用以确定债务人金钱债务的数量而非用于违约救济，故加价款应属货款而非违约的补偿金。

　　尽管以上案例与作者的设想的条款设置有些不同，且提到了是因该价格约定有效的其中一个原因是符合“四川省钢材现货交易市场的行业惯例”。但作者以为，就如本案中一审和二审有不同的裁判观点一样，作者提出的条款设计在实践中也必然会遭遇不同的裁判观点，但至少相比于很多约定的违约金注定被调低的情形，该条款设计相比而言，多了一种可能性，不妨一试。