协助组织卖淫还是容留卖淫？

基本案情：

  胡某受雇为卖淫场所收取嫖资，每月领取固定工资。检察机关指控胡某犯协助组织卖淫罪，且卖淫人员中有一名境外人员，属于协助组织卖淫罪中“情节严重”之情形，法定量刑处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。广东法申律师事务所邓明毅担任胡某的辩护人，为其提出胡某不应认定为协助组织卖淫罪等辩护意见，最终人民法院予以采纳，认定胡某犯容留卖淫罪，判处其有期徒刑一年十一个月，取得让当事人及家属满意的判决结果。

附：辩护意见

一、公诉机关指控本案为协助组织卖淫罪，辩护人对此持有不同意见，应依法对本案定性为容留卖淫罪。

对于被告人胡某协助吴某收取嫖资的行为，被告人胡某从归案至今一直稳定供述予以确认，辩护人对此也没有异议。对于被告人胡某的行为定性，辩护人认为胡某的行为依附于其老板吴某，假如吴某的行为认定为组织卖淫罪，那么被告人胡某构成协助组织卖淫罪显然是正确无误，但假如吴某的行为依法应当认定为容留卖淫罪，那么被告人胡某肯定也不构成协助组织卖淫罪，而应当是与吴某构成容留卖淫罪的共同犯罪。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，才能认定为组织卖淫罪。本案中，根据被告人胡某的供述，吴某应存在提供场所给卖淫女从事卖淫违法活动，构成容留卖淫罪，但没有任何证据证明吴某对卖淫女实施了何种形式的管理或控制，依法不能认定吴某构成组织卖淫罪。

另外，针对如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪的问题，最高人民法院曾发布指导性案例--高洪霞、郑海本等人组织卖淫、协助组织卖淫案（《刑事审判参考》指导案例第78号）， 明确指出判定行为人是否有组织行为和居于组织地位应把握以下几个方面： 1、是否建立了卖淫组织；2、是否对卖淫者进行管理；3、是否组织、安排卖淫活动。根据最高人民法院指导性案例的精神，在没有充分证据予以证明吴某同时存在建立卖淫组织、对卖淫者进行管理、组织、安排卖淫活动的情况下，依法也不能认定吴某构成组织卖淫罪。

二、根据《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，所容留的卖淫人员是否包括境外人员并不作为衡量容留卖淫罪“情节严重”的标准，本案也不存在其他可认定为“情节严重”的情形，行为人的法定量刑为五年以下有期徒刑。

三、由于吴某的行为依法不能认定为组织卖淫罪，因此被告人胡某依法不构成协助组织卖淫罪，仅与吴某构成容留卖淫共同犯罪。而且被告人胡某仅是协助吴某在微信上收取嫖资，没有实施其他任何行为，而且其协助时间较短，没有获得任何利益，依法应认定为从犯，对其从轻处罚。

四、假如本案有充分证据证明吴某实施了组织卖淫犯罪活动，从而可认定被告人胡某构成协助卖淫罪的话，依法也不能认定胡某符合“协助组织境外人员在境内卖淫”的情形。

“协助组织境外人员在境内卖淫”作为协助组织卖淫罪的加重情形，一经认定则行为人的法定量刑处五年以上十年以下有期徒刑，因而在认定上要持谨慎态度，坚持刑法主客观相一致原则。无论是在刑法理论上还是司法实践中，行为人没有“协助组织境外人员在境内卖淫”的主观意思，依法不能认定此加重情节（辩护人已提供相关司法判例供法院参考）。本案中，被告人胡某是通过吴某的推送添加了卖淫女微信，从而协助收取嫖资，胡某根本不需要在卖淫场所上班，也没有接触过卖淫女，更不知道卖淫女是境外人员，依法不能认定被告人胡某“协助组织境外人员在境内卖淫”。

另一方面，根据案情反映，在本案卖淫女进行卖淫活动前，会将收款人员的微信收款二维码给嫖客支付150元的嫖资，而收款人员在收到嫖资后将其中100元通过微信转账给卖淫者，剩余50元交给老板。那么，收款人员在收取、处理嫖资过程中，肯定要添加卖淫女的微信号，自己的微信中也肯定存在嫖客的支付记录。本案中，外籍卖淫女罗某与嫖客杨某发生交易后被公安民警现场抓获，而被告人胡某的微信记录中，并没有显示收取到嫖客杨某的嫖资，也没有胡某微信转账给罗某的记录，由此可见，根本不能证实被告人胡某存在协助收取外籍卖淫女嫖资的行为，不能排除老板另有人员帮忙实施收取嫖资的可能性。

五、被告人胡某具有多项法定以及酌情从轻、减轻处罚情节，恳请人民法院对被告人胡某量刑时予以充分考虑。

1、在现有证据下，依法应认定被告人胡某构成容留卖淫罪的从犯，依法应对其从轻、减轻处罚。

2、被告人胡某在归案至今如实供述犯罪事实，还积极交代老板吴某的相关情况，对公安机关侦破案件具有重要作用，属于坦白情节，依法可对其从轻处罚。

3、被告人胡某今天开庭能够认罪、悔罪，具有明确的悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。

4、被告人胡某是初犯、偶犯，其由于经济困难又缺乏对法律的正确认识才实施了犯罪行为，主观恶性较低，请求法庭对其酌情从轻处罚。

5、被告人胡某的家庭情况特殊，家中不仅有年迈的、伤残的老父亲，其还是三岁大儿子的单身母亲。现胡某因本案被羁押，家中残疾老父亲以及年幼儿子已陷入无人照料的境况，假如被告人胡某被处于重判，更是对这个残缺家庭的毁灭性打击，为此，辩护人请求法庭考虑到被告人胡某的实际家庭情况，对此从轻处罚。