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司法实践中被歪曲的“上诉不加刑”原则

2018/3/26 16:56:16 查看:47次 来源:张志华

  一、上诉不加刑原则的确立

  《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十六条的规定:第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。

  二、本法条在司法实践中的曲解

  司法实务中,对“上诉不加刑”原则的理解可谓千姿百态,具体适用时可谓花样翻新:

  有人认为,上诉可以不加刑,但是在发回重审中加刑没有违反226条的规定;

  有人认为,不增加刑期但是可以增加附加刑,比如增加罚金刑、剥夺政治权利;

  有人认为,上诉不加刑只要不增加刑期,可以取消缓刑,改判实刑;

  还有一种情况,比较特别也很普遍,就是虽不增加主刑和附加刑,但变相增加被告人的负担。笔者近期办理的一个案件的当事人彭某就属于这种情形。就在前几天,彭某以取保候审的方式离开了看守所。这本来是值得高兴的事情,笔者和彭某却高兴不起来。被告人彭某因涉嫌容留吸毒罪一审被判处有期徒刑六个月,在上诉期间,六个月刑期已满,但二审还未审结。在这种情况下,一审法院依据刑诉法第六十五条以取保候审的方式将彭某释放。一审法院的处理方式看似合理,实际上对彭某极为不公。因为彭某若一审判决后不上诉,那他现在已经刑满释放完全恢复自由,而现在却要受到取保候审的各种法律限制。一审法院的此种做法确实加重了上诉人的负担,是否符合情理和法理呢,是否违背了上诉不加刑原则呢?

  三、各种不当行为的法理分析

  1、关于在发回重审中加刑的做法。

  根据刑事诉讼法解释的规定,发回重审增加刑罚必须符合两个方面:第一个是实体方面的规定——必须有新的犯罪事实。笔者认为,所谓新的犯罪事实是指一审起诉书没有指控过的犯罪。一审起诉书指控过的,无论一审法院认定也好,不认定也罢,都不属于新的犯罪事实。刘某案件的错误改判,实际上就属于这种情形。第二点是程序规定——再审期间和发回重审期间检察院补充起诉的,没有这个程序也不允许加刑。加刑的前提是程序上检察院补充起诉,那么从这个方面更进一步说明,人民法院抛开重新起诉、补充起诉新的事实这两点,而以发回重审方式直接给被告人加重刑期、加重负担的做法都是错误的。

  2、关于不增加主刑但增加附加刑的做法

  根据刑法规定,刑罚包括主刑和附加刑,附加刑包括:罚金、剥夺政治权利、没收财产,针对外国人的还有限制出境。由此可见,增加罚金刑等附加刑的做法显然是有违上诉不加刑原则的。

  3、关于二审取消缓刑改判实刑的做法

  有这样一个案件,刘某销售假冒注册商标的商品罪,在一审强大的压力下,刘某为了获得缓刑违心认罪。一审法院鉴于刘某认罪态度好,给刘某判三缓五。一审结束后,刘某立即上诉,他认为自己确实不知销售的是假冒注册商标的商品,而是受了他人诱骗和蒙蔽。

  二审法官经过审理以后,认为一审之所以判缓刑是基于被告人认罪态度好,二审被告人既然没有认罪悔罪,则说明事实变了,将案件发回重审。基层法院经审理直接改判为三年有期徒刑,取消了缓刑,当事人再上诉,二审法院维持原判。该案的一二审法官均有理由,二审法官认为当事人在一审中认罪悔罪,判缓刑没问题;二审中当事人没有认罪悔罪,改判实刑同样没有问题。重审法官认为其并没有给被告人加刑,只不过取消了缓行,刑期仍是三年,并未加刑。另外,因为案件事实变化了,即使加刑也没有问题。我的一个无锡的当事人,在上诉审理期间看到了这个案件吓得赶紧撤诉了。

  早在1986年最高人民法院研究室对针对江苏省高级人民法院《关于第二审人民法院对上诉案件维持原判刑期撤销缓刑是否违反“上诉不加刑”原则的电话答复》(以下简称《答复》)中明确,被告人上诉的案件,第二审法院维持原判刑期,撤销缓刑,虽然没有改变刑期,但把原判有条件地不执行的刑罚改变为执行的刑罚,这是不符合 “上诉的案件,不得加重被告人的刑罚”的规定精神的。

  因此,刘某案件的改判严重违反法律规定,违背了上诉不加刑原则,侵害了被告人的上诉权,产生了极大的负面指引作用。

  4、关于上诉期间增加被告人负担的做法

  上诉期间增加被告人负担的做法,也就是前文所讲彭某案件的情形,是否符合上诉不加刑原则,我国法律没有明确规定,属于法律的空白。

  虽然没有明确的法律规定,但结合刑法修正案的规定、最高院《答复》的精神以及以上三种情况的分析来看:缓刑不属于刑罚,同样强制措施也不属于刑罚,但如果从实际效果来看,都加重了对被告人的处罚,应当属于违反“上诉不加刑”原则。

  另外,取保候审是确保刑事诉讼活动正常秩序的强制措施,被告人一审刑期执行完毕,一审诉讼活动早已经结束,一审法院无权再决定对被告人采取取保候审措施。一审法院作出上述决定的依据为刑事诉讼法第六十五条,其中规定的四种情形没有一条适合彭某。因此,彭某案件一审法院的做法除了有违上诉不加刑原则外,其作出取保候审决定的主体资格、适用法律等方面都存在问题。

  四、对上诉不加刑原则初衷的理解

  笔者认为,司法实践中诸多对上诉不加刑理解和适用的歪曲,都犯了一个共同的错误,即忽略了该原则的初衷。

  上诉不加刑是全世界通用的刑法原则,上诉不加刑的目的是鼓励被告人上诉,被告人上诉的结果会使刑罚执行更加严密更加准确。大家都知道,凡事总有例外,而上诉不加刑仍采用一刀切的规定,就是以牺牲个案的公正,保证司法的公正。即使出现一审量刑畸轻的案件,二审法官仍然要坚决贯彻上诉不加刑原则,绝不能为了维护了个案的公正,破坏了刑法执行的公正。

  来源丨蚂蚁刑辩研究

  作者丨张志华 蚂蚁刑辩团队创始人


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