危害国家重点保护植物案件，提交法律意见得到全面认可，检察院决定不起诉

关于建议对程XX作出

不起诉决定的法律意见书

XXX人民检察院：

受嫌疑人程XX的委托，云南云典律师事务所指派郭磊律师在程XX涉嫌危害国家重点保护植物罪一案中担任程XX的辩护人。本案现已经提交贵院审查起诉。通过阅卷了解案件情况，辩护人认为程XX不构成危害国家重点保护植物罪，并且本案已经过了追诉时效，因此请求贵院对其作出不起诉决定。具体如下。

一、程XX的行为不符合危害国家重点保护植物罪的构成要件，不应认定为犯罪。

1、不符合本罪的客体要件和客观要件

危害国家重点保护植物罪危害的客体是国家林业管理制度，犯罪对象只能是国家重点保护植物及其制品。本罪客观方面是要求犯罪嫌疑人实施了非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品，破坏国家林业管理制度的行为。本案中，辩护人认为没有充足的证据证明被查获的木材是国家重点保护的榧木，理由如下：

第一，诉讼证据卷第xxx页的《技术鉴定意见书》不是合法的鉴定报告，不应当具有认定事实的效力。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：……（二）物证类鉴定”，并且2013年1月1日开始实施（即本案侦查当时生效）的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第八十五条（2021年起实施的刑诉法司法解释保留该条款在第九十八条）的规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的依据：……（二）鉴定人不具备法定资质”。

本案中，侦查机关委托怒XX、和XX对木材进行鉴定，这两人并不是任何司法鉴定机构中具有鉴定资质的人员，怒XX只是持有助理工程师职称证书（证据卷104页），和XX也只是持有工程师职称证书（证据卷105页），这两个职称证书绝不是有权进行司法鉴定的鉴定人员专业证书。根据《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款和第三款规定：“司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业。”怒XX、和XX显然不具有“省级司法行政机关审核登记”的《司法鉴定人执业证》，也没有在任何“司法鉴定机构中执业”，因此该二人不具备任何鉴定资质，不具备出具《技术鉴定意见书》的资格。

根据上述刑诉法司法解释第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的依据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的”。本案中，出具《技术鉴定意见书》的单位是XXX林业局，但根据《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款规定：“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。”明显，XXX林业局没有“经省级司法行政矩管审核登记”也没有取得《司法鉴定许可证》。因此，XXX林业局不是合法的鉴定机构，其出具的《技术鉴定意见书》不应当作为认定事实的证据。

第二，侦查机关在查获本案的15块木材时，虽然对物证进行了扣押（证据卷第100页），但并未进行封存。根据《技术鉴定意见书》可以看出，15块木材的物证存放于XXX森林公安局仓库内，并未明确对该物证进行编号（至少没有在扣押清单中编号），也没有在嫌疑人和见证人的见证下封存后加贴封条。所以，上述物证未编号，也未封存，也没有在专门的证物室保管，而是保存在仓库中，这种情况是非常可能致使物证被污染或者替换的。换言之，本案中因侦查机关对物证保管不力，侦查机关没有办法证实委托XXX林业局鉴定的15件木材就是本案查获的15件木材，鉴定资料中也没有任何测量或评估现场的照片或视频，也无法明确证实被测量的木材就是本案的物证。并且，辩护人阅卷发现，公安机关查封时15件木材的尺寸（见诉讼证据卷101页《扣押清单》）与XXX林业局出具的《木材检验尺表》（诉讼证据卷107页）中尺寸数据并不一致，因此证物应当是已经被替换。

第三，程XX前两次笔录（即，2013年9月1日和2013年10月10日两次笔录）并不是案件事实的反映，与后面程XX的口供严重不符，不应作为合法证据，在口供存在矛盾的情况下，口供内容不应作为认定案件事实的证据。并且辩护人与程XX核实过，程XX并不记得自己在任何一次讯问时讲过自己在运送时知道运送的是榧木，实际上程XX是在被侦查机关查获后才知道运送的是什么木材，所以不可能在任何询问中说运送时就知道是木材的种类。若有必要，辩护人将书面申请调取所有笔录的录音录像记录，与笔录进行一一核对，以验证以上所述情况。

在诉讼证据卷第13页中（程XX第一次笔录），程XX说：“因为我帮自己拉着5片榧木，也帮别人带着10片榧木方料”，如果知道自己拉运的是不合法的木材，普通人的做法是不会认可自己也有5片的，既然已经说了10片是其他人的了，何不索性也说自己的5片也是其他人的呢。并且，如果明知是不合法的木材，在被查的时候，被询问的人也一定会强调自己的那5片是别人赠与的，以此来逃避自己的责任，不会直接说明自己5片，帮人带10片的话。并且，程XX在第一次笔录中讲述的受杨X委托拉运木材的说法已经被证实并不是案件真实情况，所以程XX第一次、第二次笔录并非事实反映。

综上，现有案件证据中，能够证实被查获的15件木材是榧木的证据均不是合法有效的证据，且根据诉讼证据卷第114至127页可以确定，查获木材在本案尚未最终审结的情况下已经被处置，无法还原，因此也不能进行重新鉴定。并且，即使可以重新鉴定，但侦查机关没有对查获的15件木材物证编号、查封后单独保存，也不能确认哪些是当时的物证了。辩护人认为，本案认定被查获的15片木材是榧木的证据均不是合法有效的证据，本案没有确实、充分的证据证明程XX运送的是国家重点保护植物的事实，不符合本罪的客体要件和客观要件，不应当认定为犯罪。

2、不符合本罪的主观要件。

破坏国家重点保护植物罪在主观方面要求嫌疑人表现为故意犯罪，过失不构成本罪。关于非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品以何为目的，在所不问，但不知道木材是何种树木的木材，不知道是国家重点保护植物而运送的，一定不构成本罪。

本案中，程XX第一次和第二次笔录的内容并不是案件真实情况的反映，对此辩护人在前述已经说明，因此该证据属于非法证据，应当予以排除。除此外，没有任何证据可以证实程XX在运送木材时知道木材的种类是什么，根据犯罪嫌疑人无需自证无罪的刑事司法原则，当前没有任何有效证据证实程XX是明知木材是何种木材而运送，应当认定其并不明知，其没有任何犯罪故意。因此，程XX的行为不符合破坏国家重点保护植物罪的主观要件，不应当认定为犯罪。

综合以上辩护律师关于犯罪构成的论述，本案不符合“犯罪事实清楚，证据确实充分”的定罪要求，为维护司法权威，保证司法公正，请求贵院认定本案事实不清，证据不足，对程XX作出不起诉决定。

二、本案已经超过刑事案件追诉时效，不应当追究程XX的刑事责任。

阅卷得知，本案侦查机关2013年X月X日已经立案，并于同日为程XX办理取保候审，2014年X月X日取保候审期限届满，侦查机关给程XX办理了取保候审解除手续，并于同日将物证三菱越野车返还给程XX（诉讼证据卷110页）。辩护人认为，取保候审期间届满解除手续的办理和退还物证的行为，已经实际向程XX表示公安机关已经终止了本案。事实也是，2014年X月X日之后，至2021年X月X日前，侦查机关没有任何侦查行动，同样的在此期间，程XX没有任何逃避侦查的行为。

《刑法》第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；”本案中，程XX涉嫌危害国家重点保护植物罪，并且数量和情节不可能超过《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的情节严重情况。根据《刑法》第三百四十四条的规定，对其有可能处“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。

《刑法》第八十八条第一款规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”但本案中，程XX自始至终没有过任何逃避侦查或者审判的情况，2021年X月X日也是侦查机关传唤后马上到案，因此本案应当适用追诉时效的条款。具体到案件情况，即使从2014年X月X日开始计算，到2021年X月X日也已经有了六年多的时间，远远超过了五年的追诉时效。所以，无论证据是否确实充分，本案已经超过了法定追诉时效，不应当再追究程XX的刑事责任。

辩护人认为，追诉时效是我国刑法明确规定的、对犯罪人追究刑事责任的有效期限，在追诉时效内，司法机关有权追究犯罪人的刑事责任，超过追诉时效，司法机关就不能再追究其刑事责任。一般来说，犯罪人实施犯罪后较长时间内没有再犯罪，说明其已经得到一定程度的改造，犯罪危险性已经减弱，随着犯罪影响逐渐消失，犯罪破坏的社会秩序得到恢复，实际上已经达到了适用刑罚和教育改造犯罪分子的效果，再对其追诉不仅没有必要，而且会使已经趋于稳定的社会关系重新变得不稳定，甚至引发激化新的社会矛盾。

综上所述，辩护人认为程XX并不构成犯罪，并且本案已经超过刑事案件追诉时效，因此恳请贵院作出不起诉决定。

以上意见，恳请贵院参考采纳。

此致！

云南云典律师事务所

辩护人：  郭磊  律师

2021年   月   日