非法经营的界定及鉴定意见的质证

非法经营的界定及鉴定意见的质证

非法经营罪，属于破坏社会主义经济秩序类中的扰乱市场秩序类犯罪。随着市场经济的多元化发展和国家经济政策的放松，非法经营的数量种类也逐步多样化。本文我们来认识一下该罪名。

“非法经营罪”与“寻衅滋事罪”一样，是一个“口袋罪”，构成非法经营罪的行为内容庞杂、模糊，种类多样，虽然随着相关司法解释的出台缩小了该罪名在法律适用上的范围，但实践中，诸多突发的市场违法行为也逐步突破了司法解释的限定，将其口袋式地纳入非法经营罪中。

如上所述，非法经营罪属于“口袋性”罪名，故其表现形式也非常多样，常见的非法经营行为有如下几种：一、非法买卖外汇、非法出版；二、扰乱电信市场、生产销售“伪基站”　三、生产、销售、使用“瘦肉精”或者饲料添加剂；四、非法经营食盐、烟草

　　以上是几种最常见的构成非法经营罪的行为，除此之外，是最近几年不断涌现同样被认定为非法经营的行为：1.疫情灾害期间哄抬物价，发灾难财;2.非法经营证券、彩票;3.非法买卖麻黄草4.非法发行基金;5.擅自设立互联网上网服务营业场所或从事互联网上网服务经营活动；6.非法生产经营假药、危害药品安全7.利用赌博机开设赌场；8.虚构交易支付资金、提供结算账户、提供支票套现等行为；9.非法放贷型非法经营罪。

了解了非法经营的常见违法行为，我们再来了解一下，关于上述违法行为的入罪标准。一、非法买卖外汇、非法出版的入罪标准：个人经营数额5万以上或者单位15万以上;个人违法所得两万以上或者单位5万以上;个人经营5000份报纸或者期刊5000本或者图书2000册，单位经营15000份报纸或者期刊15000本或者图书5000册;以上任何一种情形，均可立案追诉；二、扰乱电信市场、生产销售“伪基站”的入罪立案标准：个人生产、销售伪基站设备3套以上，或者经营数额5万以上，或者违法所得2万以上;单位生产、销售伪基站设备10套以上，或者经营数额15万以上，或者违法所得5万以上;三、生产、销售、使用“瘦肉精”或者饲料添加剂型非法经营立案标准：1.以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的;2.违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的;四、非法经营食盐、烟草型非法经营立案标准：非法经营食盐在20吨以上，或者曾受过行政罚又非法经营食盐，数量在10吨以上的，需要追究刑事责任。未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额5万以上或者违法所得2万以上，非法经营卷烟20万支以上，三年内受过两次行政处罚又非法经营且数额3万以上的。

从上面的各种类型的非法经营行为我们可以得知，不同种类的非法经营行为入罪标准和金额均不相同。然共通之处便是根据违法所得或销售金额来确定入罪和量刑标准。因刑事诉讼的证明标准必须达到“证据确实充分”的程度，故对于非法经营罪的标准，采用的是客观标准，即通过“司法会计鉴定意见中认定的金额”作为定罪金额。为此，侦查机关通常聘请司法会计师对“获利数额”进行鉴定，在此类鉴定中，然“获利数额”鉴定过程中也可能会存在问题。因我国尚未建立全国统一的司法会计鉴定专用标准，在非法经营案件的司法会计鉴定中，会存在相同案例却鉴定出不同结果的“同案不同鉴”案例。而由于非法经营罪多数以“金额”定罪，故而关于“鉴定结果的准确性”就成了该类案件的辩护重点。因此，当此类案件鉴定结果存疑时，应当果断提出异议，申请重新鉴定。主张本“鉴定意见的结果不能作为定案的意见。例如，有的鉴定意见的鉴定依据来源于被告人单方制作的记账本，有的使用推算的计算方法不合理。有的鉴定意见参考的适用的价格不具有唯一性，市场波动性较强等。鉴定意见必须要达到“证据确凿”的证明标准。否则应当按照刑事诉讼法“存疑有利于被告”的精神，踢出计算中不合理的数据金额。

在我们质证鉴定意见时，如果发现问题，应当第一时间以书面的形式写成质证意见递交法院，必要时聘请有专门知识的人代为发表质证意见，并向法官申请鉴定人出庭。对于鉴定存在技术问题的，在庭上要求鉴定人论证鉴定标准的科学性，由专家辅助人提出自己的观点，指出鉴定意见中的重大缺陷，在其不能作出合理解释时，向法官申请重新鉴定。

在司法实践中，关于违法所得概念的界定也存在一定争议，由于文章篇幅有限，本处暂不详细展开，后续遇到类似问题，再追加讨论。