未及销售的假药应否计入销售金额及其犯罪形态的认定

本文摘自人民法院出版社《刑事审判参考》第128辑第1415号指导案例——王某等销售假药案

【裁判要旨】

为销售而购入、存储假药的行为，属于销售的实行行为，现场查获的假药应当计入销售金额。生产、销售假药罪存在犯罪未遂，本罪的既遂与否应以假药是否进入交易环节为准，如果因行为人意志以外的原因而未进行实质性的交易行为，则构成犯罪未遂。

一、基本案情

江苏省昆山市人民检察院指控被告人王某、郑某某、董某犯销售假药罪，向昆山市人民法院提起公诉。

昆山市人民法院经审理查明：

2015年5月至9月期间，被告人王某在明知其销售的无商标肉毒毒素系假药，仍以“保妥适”（BOTOX）牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方式，销售给被告人郑某某、董某共10758瓶，已得销售金额451130元。

2015年7月至9月期间，被告人郑某某在明知其从被告人王某处所购肉毒毒素系假药，仍以“保妥适”牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方式，销售给被告人董某等15人共2282瓶，已得销售金额129579元。其中，出售给董某的“衡力”牌肉毒毒素价格为60元/瓶、“保妥适”牌肉毒毒素价格为59元/瓶。同年9月14日，公安机关将郑某某抓获，并从其汽车内和住处查获其为销售而购买、存储的6170瓶假“保妥适”牌肉毒毒素、4712瓶假“衡力”牌肉毒毒素。当场查获的假药按照上述出售单价结算，合计可得销售金额为648208元。

2015年7月至8月期间，被告人董某在明知其从被告人王某、郑某某处所购肉毒毒素系假药，仍以“保妥适”牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方式，销售给刘某、施某某共19瓶，已得销售金额2100元。同年8月27日，公安机关将董某抓获，并在其住处及地下车库内查获其为销售而购买、存储的2912瓶“保妥适”牌、“衡力”牌肉毒毒素，当日董某正以60元瓶的价格进行出售，按该售价计算，查获的2912瓶肉毒毒素的可得销售金额为174720元。

二、法院判决

昆山市人民法院认为，被告人王某、郑某某、董某销售假注射剂药品，其中王某销售金额45万余元，郑某某销售金额77万余元，均属有其他特别严重情节；董某销售金额17万余元，属有其他严重情节；三被告人的行为均已构成销售假药罪。郑某某董某在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，均系犯罪未遂，依法对郑某某减轻处罚，对董某从轻处罚。王某、董某归案后供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。公诉机关指控郑某某、董某的犯罪行为均系既遂及董某的销售金额为293300元不当，予以更正。据此，昆山市人民法院作出一审判决如下：一、被告人王某犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九十二万元；二、被告人郑某某犯销售假药罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十六万元；三、被告人董某犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；四、扣押的作案工具三星牌手机一部，予以没收，查获的假药及包装盒、瓶盖、商标等物品，由公安机关依法处理；五、追缴被告人王某、郑某某、董某违法所得，予以没收，上缴国库。

一审宣判后，昆山市人民检察院以量刑畸轻为由提出抗诉。被告人王某、郑某某、董某均不服，分别提出上诉。三被告人上诉理由及辩护意见是：一审被告人王某的主刑太重，罚金太高。郑某某、董某并非医疗机构工作人员，其为出售而购买、储存的行为不能认定为销售行为；一审判决将从现场查获但未销售的假药计入郑某某、董某的销售金额属事实认定错误并导致量刑不当。

苏州市中级人民法院认为，王某、郑某某、董某分别销售假注射剂药品，王某销售金额451130元，郑某某销售金额762749元（其中，犯罪未遂部分对应的可得销售金额为633570元），均属有其他特别严重情节；董某销售金额176820元（其中，犯罪未遂部分对应的可得销售金额为174720元），属于有其他严重情节。三人的行为均已构成销售假药罪。郑某某、董某在实施部分犯罪过程中，因意志外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。最终二审维持对王某的判决；改判郑某某有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十六万元；改判董某有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。

三、主要问题

（一）被告人未及销售的假药应否计入销售金额？

（二）本案犯罪形态如何认定？

四、裁判理由

（一）已购进但尚未销售的假药应当计入销售金额

判定现场查获的假药是否计入销售金额，关键在于如何认定“销售”。至于何为“销售”，刑法没有作出明确规定。一般意义上的“销售”即指售出的行为。但是，法定的犯罪行为往往不同于生活行为。《伪劣商品解释》第二条第一款规定：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。”据此，销售假药，是指将自己生产或者他人生产的假药非法出售（批发或零售）的行为。然而，《药品解释》第六条第二款规定：“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’。”因此，刑法语境下的“销售”，除了具有一般意义上的出售含义外，还应包括“有偿提供”以及“为出售而购买、储存”的中间环节行为。

实践中，有意见认为，该款仅是针对特殊主体即医疗机构、医疗机构工作人员销售假药、劣药行为作出的专门规定，不适用于非医疗机构、非医疗机构工作人员。我们认为，这种理解有失偏颇。理由是：2014年11月18日，最高人民法院、最高人民检察院举行《药品解释》新闻发布会时指出：“考虑到医疗机构及其工作人员从事生产销售假劣药行为的危害性更大，《药品解释》中明确此类行为应当酌情从重处罚，如明知是假劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为销售’。”可见，《药品解释》第六条第二款是一种提示性规定。该款规定与《药品解释》第一条第四项的目的一致，均在于加大对医疗机构或医疗机构工作人员实施危害药品安全犯罪的打击力度，而非将医疗机构、医疗机构工作人员以外的主体为出售而购买、储存假劣药的行为排除在刑事打击范围之外。否则，有违刑法修正案（八）删除生产、销售假药罪“足以严重危害人体健康”的入罪条件，以及依法严惩危害药品安全犯罪的修法目的和相关刑事政策。因此，非医疗机构、非医疗机构人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当根据主客观相一致原则进行判断，既要考虑行为人的主观认识，也要考虑其客观行为。本案被告人郑某某、董某虽然不是医疗机构人员，但其主观上具有出售的目的，客观上实施了为了销售而购买、储存假药的行为，且二人均已对外销售了部分假药，行为符合销售假药罪的构成要件。

关于销售金额的认定，根据《伪劣商品解释》第二条第一款的规定，生产、销售伪劣产品罪中的销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，对于未售出的产品，通常计算在“货值金额”中。然而、生产销售假（劣）药罪与生产、销售伪产品罪不同，并未以销售金额作入罪标准。但从《药品解释》可以看出销售金额仍然是生产、销售假（劣）药罪量刑的重要考量因素。实践中，在多数情况下，要准确查明生产、销售假药、劣药者已实际销售的金额，往往存在很大困难；仅据销售金额定罪量刑，还存在轻纵犯罪问题，因此，对“销售金额”作广义理解，将货值金额也计入其中，是合理的、必要的。故《药品解释》对销售金额作出了不同于《伪劣商品解释》等相关司法解释或规范性文件的认定，《药品解释》第十五条规定:“本解释所称生产、销售金额’，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。”即将可得违法收入也纳入销售金额，具体包括:生产、销售后已实际得到的金额，已生产或者已购进但尚未销售的金额，已售出但尚未收到的金额。据此，现场查获的行为人已购进但尚未销售的假药的可得销售金额应当计入销售金额，否则会影响打击销售假药犯罪的力度，放纵犯罪，甚至会使犯罪分子想方设法销毁交易记录等证据，增加案件的查处难度。本案中，一审法院根据对被告人郑某某、董某有利的原则，按照其对外销售的最低单价认定标价计算可得销售金额，并计入销售金额的做法符合法律规定。

（二）为销售而购买、存储假药的行为构成犯罪未遂

1.生产、销售假药犯罪存在犯罪未遂

为惩治生产、销售假药、劣药犯罪，保障人民群众生命健康安全维护药品市场秩序，刑法修正案（八）将销售假药罪从具体危险犯修改为行为犯，即只要实施了生产、销售假药的行为，即构成犯罪，并不要求一定要有实际的危险结果发生。故假药未及销售时是成立犯罪既遂、未遂还是预备，争议点在于行为犯是否存在犯罪未遂。司法实践中，有一种观点认为，对于行为犯，只要行为人实施了犯罪行为，就应当认定为既遂。对此我们持否定观点。我国刑法理论的传统观点认为，行为犯是指只要实施刑法分则所规定的实行行为就成立既遂的犯罪。行为犯以法定的犯罪行为是否完成作为犯罪是否既遂的标志。而行为完成与否的判断，应紧密结合犯罪构成要件，以对法益的侵害是否实现为标准。这种法益侵害的实现具有一定的过程（当然，过程的长短有异）且要达到一定的程度，才能过渡到既遂状态，并非一着手即能完成。在这个过程中，完全可能出现因各种主客观原因而停止的情形，因此，行为犯也存在预备、未遂、中止的停止形态。对于未完成法定的犯罪行为或者实行行为未达到一定程度的，应认定为犯罪未遂。

2.销售假药罪的既未遂标准

关于销售假药罪的既遂标准，实践中存在两种不同意见。第一种意见认为，销售假药罪既遂与否以假药是否售出为准，尚未售出即被查获的为犯罪未遂。第二种意见认为，销售假药罪既遂与否应以假药是否进入交易环节为准。如果因行为人意志以外的原因而未进行实质性的交易行为，则构成犯罪未遂。我们同意第二种意见，主要理由是:犯罪既遂是指行为人实施了刑法规定的全部构成要件并已造成法益侵害结果的行为。销售假药罪的构成要件行为或者实行行为是销售行为。但是，准确把握实行行为的起点与终点并不容易。实际上，销售行为是一个过程，卖出或者成交是一种最终既遂的体现，但并不是销售行为的全部。一般意义上来说，产品销售可以分为准备产品、寻找客户、接待客户、咨询需求、推荐产品、处理异议、签订协议、产品成交、收货付款等多个环节。在刑法规范中，出售、有偿提供给他人使用或者为出售而购买、储存都是销售的实行行为。因此，准确判断哪个环节是实行行为着手，哪个环节是实行行为完成，是认定销售假药罪既未遂的关键。刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”着手本质上是造成侵害法益的紧迫危险的行为。在销售他人生产的假药案件中，为出售而购假药即意味着随时可以上架进行售，此时已经对国家药品监管制度产生了现实的严重侵害危险，只要行为进一步实施即可造成侵害结果，所以，购假药的行为应当认定着手实行犯罪。当然，购入假药只是手段，对外出售才是目的。将假药置入销售环节进行销售则是直接造成法益侵害结果、最充分地实现构成要件的行为，标志着实行行为的完成，构成犯罪既遂。

本案中，被告人郑某某、董某为出售而购入、存储假药即为着手实施犯罪，后因公安机关及时查获而未能进入销售环节及售出，犯罪未完成是因其意志以外的原因，符合刑法关于犯罪未遂的认定条件。而且，将未及销售的假药认定为犯罪未遂，亦有法律依据。比如，《伪劣商品解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第二条第一款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”《烟草纪要》第一条规定：“伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”因假药属于伪劣商品，销售假药罪与销售伪劣产品罪系法条竞合关系，故在审理销售假药案件认定犯罪既未遂时，亦可参照适用上述规定。

3.销售假药罪部分既遂、部分未遂的量刑

被告人郑某某、董某实施的犯罪中既有犯罪未遂，又有犯罪既遂，且本案是根据销售金额认定情节，在量刑时应当参照《烟草解释》等相关司法解释的规定及最高人民法院指导案例62号王新明合同诈骗案关于既有既遂又有未遂的数额犯罪如何量刑的适用，即犯罪既遂部分和犯罪未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；两者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。据此，一审法院在决定郑某某的量刑时按照先对未遂部分减轻处罚再与既遂部分进行比较后判处其有期徒刑八年六个月，在量刑方式的选择上是正确的，但考虑到一审法院对郑某某的可得销售金额存在计算错误，二审认定的数额有所减少，再结合郑某某的供述对抓获其他犯罪嫌疑人确实起了较大作用，二审法院认为一审判决判定的主刑过重，故予纠正。一审法院对董某的量刑虽系按照上述第一种方式确定，但没有考虑到如果被告人犯罪既遂数额亦在三年以上十年以下这一刑档（销售金额在10万元以上不足20万元），特别是犯罪既遂数额刚超过10万元时，对这一相对较重行为依照上述规定判处的刑罚可能轻于一审对董某判处的刑罚，量刑有失平衡。一审对董某判处的刑罚明显过重二审亦予以纠正。二审法院根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别改判郑某某有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币26万元；董某有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元，是合适的。