后罪的预备行为发生在前罪的缓刑考验期内、实行行为发生在缓刑考验期满后，应否撤销缓刑数罪并罚

——《刑事审判参考》第128辑1424号指导案例董某某故意毁坏财物案

【裁判要旨】

如果行为人在缓刑考验期内只是实施了犯罪预备行为，而没有后续的实行行为，可能不需以犯罪处理。如果对其犯罪预备不以犯罪处理，除非行为人符合刑法第七十七条第二款规定的撤销缓刑的情形，否则不能轻易撤销缓刑。但当行为人实施了后续的实行行为，即使实行行为发生在缓刑考验期之后，或者行为人的预备行为本身有必要进行刑事处罚时，则应当撤销前罪所判处的缓刑，与新罪所判处的刑罚实行并罚。

一、基本案情

北京市顺义区人民检察院指控被告人董某某、孙某犯故意毁坏公私财物罪，向北京市顺义区人民法院提起公诉。被告人董某某2015年12月14日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，2018年12月24日缓刑考验期满。

北京市顺义区人民法院经审理查明：因对被害人代某某的工作安排不满，2018年12月24日前的一天中午，被告人董某某在北京市顺义区南彩地区南区汽车站北侧面馆，指使被告人孙某对代某某驾驶的奔驰牌轿车泼洒漆料进行损坏，并于当天将代某某的住处、车辆信息告知孙某。2018年12月27日20时30分许，孙某携带漆料进入顺义区某小区内，向代某某停放在此的奔驰牌轿车泼洒漆料，致使该车车体被大面积腐蚀，造成经济损失39150元。案发后，孙某自动投案，董某某对代某某的经济损失予以赔偿，并取得代某某的谅解。

另经审理查明：被告人董某某曾因犯交通肇事罪，于2015年12月14日被北京市顺义区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期自2015年12月15日至2018年12月24日。2018年12月24日，董某某被解除社区矫正。

二、法院判决

北京市顺义区人民法院认为，被告人董某某、孙某结伙故意毁坏他人财物，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪，应依法惩处。董某某到案后能够供述犯罪事实，且赔偿被害人经济损失，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。董某某在前罪缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与所犯新罪实行并罚。孙某犯罪后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。据此，依照刑法第二百七十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十一条的规定，判决如下：

一、被告人董某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月；撤销北京市顺义区人民法院（2015）顺刑初字第1152号刑事判决中对被告人董某某所判处的有期徒刑三年、缓刑三年中的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月。

二、被告人孙某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月。

宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

三、主要问题

后罪的预备行为发生在前罪的缓刑考验期内，实行行为发生在缓刑考验期满后，是否应当撤销前罪的缓刑，将前罪与后罪实行并罚？

四、裁判理由

本案的争议焦点是，被告人董某某在缓刑考验期内实施了故意毁坏财物犯罪的预备行为，而其犯罪实行行为发生在缓刑考验期满后。在此情况下，是否应当撤销前罪缓刑，与其所犯后罪实行并罚？对此，存在两种不同观点：

第一种观点认为，被告人董某某着手实行新罪的时间，已过前罪的缓刑考验期，因而不属于在缓刑考验期内犯新罪。而前罪的缓刑考验期限已满，原判的刑罚应依法不再执行，且其社区矫正已被解除。故只需要对其所犯新罪依法判处即可。

第二种观点认为，被告人董某某所犯新罪的实行行为虽然发生在其前罪缓刑考验期满后，但犯罪预备行为发生在前罪缓刑考验期限内。应当将犯罪预备行为与实行行为作为一个完整的犯罪过程来理解，而不能只考察犯罪实行行为的时间。因此，虽然其前罪所判处缓刑考验期已满、社区矫正已被解除，但其所犯新罪仍属在缓刑考验期内发生，故应当依法撤销前罪的缓刑，与所犯新罪实行并罚。

我们同意第二种意见。理由如下：

（一）本案证据足以证明被告人董某某、孙某预谋实施犯罪及为犯罪制造条件的时间在董某某前罪缓刑考验期内

公诉机关指控，被告人董某某于2018年12月11日中午，因对代某某的工作安排不满，指使被告人孙某对代某某的奔驰牌轿车采用泼洒漆料的方式进行损坏，且将代某某的住处、车辆信息告知孙某。但根据在案证据，很难认定这一犯罪预备行为的具体时间。董某某多次供述称，此事发生在2018年12月初的一天，而且肯定是发生在其社区矫正解除之前。孙某亦多次供述，此事发生在2018年12月初的一天。而手机通话清单则证实，董某某与孙某自2018年12月10日开始有多次通话的情况。综上，公诉机关认定两人预谋的具体时间虽然有一定依据（董某某曾有过供述），但证据不充分。而能够肯定的是，董某某指使孙某对代某某的奔驰牌轿车采用泼洒漆料的方式进行损坏，且将代某某的住处、车辆信息告知孙某的时间肯定发生在董某某社区矫正解除之前，即在前罪所判处的缓刑考验期满内。

随之而来的问题是，如果仅有犯意还不能认定两人实施了犯罪预备行为。根据刑法第二十二条第一款的规定，准备工具、制造条件才属于犯罪预备行为。那么，被告人董某某将代某某的住处、车辆信息告知被告人孙某的行为，是否属于犯罪预备行为？我们认为，答案是肯定的。本案中，犯罪工具即漆料，据孙某供述，其因在工地干活正好有漆料，故可随时准备，从性质上说，此属于准备工具的行为。而董某某告知代某某有关信息的行为，则属于制造条件的行为。因为孙某并不掌握代某某的住处、车辆信息等，无法具体实施损坏轿车的行为，董某某将这些信息告知孙某，实质上为孙某实施行为创造了条件。

综上，由于被告人董某某、孙某预谋及准备工具、制造条件的行为均发生在董某某缓刑考验期满前，故应当认定其实施犯罪预备行为在董某某前罪缓刑考验期内。

（二）应当将犯罪预备行为与实行行为作为一个完整的犯罪过程来考察

根据刑法第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪与后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。因此判断被告人董某某故意毁坏财物犯罪是否属于在缓刑考验期限内实施，直接决定了其前罪所判处的缓刑是否应当撤销。

前述第一种观点的缺陷就在于将一个完整犯罪过程的预备行为与实行行为割裂开来，将犯罪事实发生的时间孤立地定格在实行行为发生的时间上。我们认为，对犯罪预备行为与实行行为应当作为一个完整的犯罪过程来考察。阐述这一问题，首先要弄清犯罪形态与犯罪阶段的关系。故意犯罪既存在形态，也存在阶段。其一，故意犯罪行为是一个过程，由相互连接的预备阶段与实行阶段组成。预备阶段与实行阶段密切相连，前者是为后者做准备的阶段，后者是前者的发展。处在预备阶段的行为是预备行为，处在实行阶段的行为是实行行为。其二，犯罪形态与犯罪阶段相互依存、相互制约。在预备阶段只能出现犯罪预备与中止形态，在实行阶段只能出现犯罪未遂、中止与既遂形态。其三，犯罪形态与犯罪阶段又相互区别。前者是静止的行为状态，后者是动态的发展过程；前者没有先后连续性，后者具有连续性；一个故意犯罪行为不可能出现几种犯罪形态，但可能经过几个阶段。

本案中，虽然被告人孙某泼洒漆料的行为发生在被告人董某某前罪缓刑考验期满后，但其预备行为发生在前罪缓刑考验期限内。而两人故意毁坏财物犯罪的完整过程则由犯意的形成、犯罪预谋阶段、犯罪实行阶段所构成。一般情况下，仅有犯意的形成，是不受刑事处罚的。而犯罪预备阶段，即使行为人仅仅实施了犯罪预备行为，之后再未继续实施犯罪、根据刑法第二十二条的规定，也是可能受到刑事处罚的。如果之后继续实施实行行为，则其预备行为被实行行为所吸收，法律将按照其实行行为进行处罚。按照实行行为处罚并不是说预备阶段的预备行为不受处罚。在量刑时、其预备行为的性质、程度、所体现的犯罪人主观恶性、均是应予以考虑的。因此，不能无视犯罪预备行为，而仅仅依据犯罪实行行为的时间来认定董某某、孙某故意毁坏财物的犯罪实施时间。可以说，两人故意毁坏财物的犯罪时间不是一个时间点，而是一个时间段。综上、二被告人在董某某前罪缓刑考验期限内实施犯罪预备行为，在缓刑考验期满后实施犯罪实行行为，应当认定为犯罪行为在董某某前罪缓刑考验期限内就开始实施。

同时，被告人董某某、孙某系共同犯罪。董某某首先提出犯意，并指使孙某实施实行行为，且提供被害人代某某的相关信息；孙某也积极出谋划策，提出用其工地上的漆料作为作案工具，并具体实施泼洒漆料的实行行为。两人都是共同犯罪的主犯。董某某应当对孙某的实行行为承担刑事责任。

（三）如果行为人在缓刑考验期限内只实施了犯罪预备行为而没有后续的实行行为，是否撤销前罪缓刑应当具体分析

刑法第二十二条第二款规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。亦即我国刑法总则规定原则上处罚犯罪预备，但事实上，对犯罪预备的处罚具有例外性。也就是说，许多犯罪预备行为没有达到值得科处刑罚的程度。但刑法分则对于哪些犯罪应当处罚犯罪预备没有明文规定。所以，必须对具体故意犯罪预备行为的可罚性进行考察。我们认为，通常包括以下三种情况：(1)罪质严重的预备行为可以对犯罪预备进行处罚，如故意杀人的预备行为等；(2)罪质一般的预备行为，只有情节严重时，才以犯罪预备论处；(3)罪质轻微的预备行为，一般不轻易以犯罪预备论处。一般来说，罪质的轻重取决于保护法益的重要程度。

在司法实践中，处罚犯罪预备是例外。这是因为：其一，预备行为并不具备犯罪构成的完整要件，行为的社会危害性极其有限，行为人的人身危险性也不明显。其二，犯罪预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态，因而对法益的威胁并不紧迫，在通常情况下没有值得科处刑罚的实质违法性。其三，犯罪预备行为的外部形态往往是日常生活行为(如行为人购买菜刀准备用于抢劫)，如果大量处罚犯罪预备行为，就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑，极可能使一些外部形态类似于准备工具的日常生活行为受到刑罚制裁。其

四、在犯罪预备阶段，行为人可能随时放弃犯意，如果广泛地处罚预备行为，反而可能促使行为人着手实行犯罪。基于以上理由，对犯罪预备的成立范围必须进行严格限制，即只能将实质上值得刑事处罚的犯罪预备行为作为犯罪处罚。

综上，如果行为人在缓刑考验期限内只是实施了犯罪预备行为，而没有后续的实行行为，可能不需以犯罪处理。如果对其犯罪预备不以犯罪处理，除非行为人符合刑法第七十七条第二款规定的撤销缓刑的情形，否则不能轻易撤销缓刑。但当行为人实施了后续的实行行为，即使实行行为发生在缓刑考验期满之后，或者行为人的预备行为本身有必要进行刑事处罚时，则应当撤销前罪所判处的缓刑，与新罪的犯罪预备所判处的刑罚实行并罚。故本案中法院撤销被告人董某某前罪的缓刑，与后罪进行并罚，是正确的。