我国董事勤勉义务判断标准的立法现状与不足

董事勤勉义务判断标准的立法现状

我国现行《公司法》对董事勤勉义务有所规定。《公司法》第一百四十七条明确规定董事、 监事、 高级管理人员应当遵守法律、 行政法规和公司章程， 对公司负有忠实义务和勤勉义务。此外，学者们通常认为《公司法》第一百一十二条第一款规定的董事负有出席董事会的义务与第二款规定的董事负有在董事会的会议记录上签署名字的义务属于董事应尽的勤勉义务。关于董事违反勤勉义务的法律责任，《公司法》第一百一十二条第三款规定：“ 董事应当对董事会的决议承担责任。 董事会的决议违反法律、 行政法规或者公司章程、 股东大会决议， 致使公司遭受严重损失的， 参与决议的董事对公司负赔偿责任。”《公司法》第一百四十九条规定：“董事、 监事、 高级管理人员执行公司职务时违反法律、 行政法规或者公司章程的规定， 给公司造成损失的， 应当承担赔偿责任 。”该条规定尽管《公司法》并未明确该责任属于违反勤勉义务的责任，有学者认为该规定属于针对董事参与的董事决议时违反勤勉义务的责任承担问题。

除此之外，我国现行其他法律及规范性文件对董事勤勉义务也有一定程度的涉及。比如，《中华人民共和国企业国有资产法》第二十六条规定了国家出资企业的董事对该企业负有勤勉义务；《中华人民共和国企业破产法》第一百二十五条规定了董事违反勤勉义务致使企业破产的，应承担赔偿责任；《证券法》第一百四十二条规定了董事未能勤勉尽责时，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以责令证券公司予以更换；《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》第五条第二款规定了董事应基于勤勉义务行使职权；《上市公司收购管理办法》（2020）第八条规定了被收购公司的董事对公司负有勤勉义务，第八十条规定了被收购的公司董事违反勤勉义务的法律后果；《非上市公众公司收购管理办法》第八条规定了被收购公司的董事对公司负有勤勉义务，第三十四条规定了公众公司董事违反勤勉义务的法律后果；《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》第七十九条规定了中资商业银行董事应具备对金融机构履行勤勉义务的任职资格。此外，《上市公司治理准则》第四条、第二十一条、第五十三条，《上市公司章程指引》第九十八条、《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》第六条、《到境外上市公司章程必备条款》第一百一十五条、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第一条第二款、《上海证券交易所股票上市规则》第三章第一节第五条、第十一章第十一届第十二条和《深圳证券交易所股票上市规则》第三章第一节第五和第六条、第十一章第十节第十一条等诸多规范性文件及交易所规则对董事勤勉义务都有所规定。

根据上述规定可以确定董事勤勉义务的法律地位，为后续构建勤勉义务判断标准体系、规范董事的履职行为提供法律基础。虽然，现行《公司法》及相关法律及规范性文件规定了董事对公司负有勤勉义务，但是，除了《上市公司章程指引》细化了上市公司董事遵守勤勉义务的具体情形外，其他规定的表述都过于原则。对于上市公司之外的其他公司董事是否尽到勤勉义务的判断标准，从立法的表述上无法直接得出答案，司法实务中对此亦存在不同意见，造成了我国对董事是否尽到勤勉义务的标准不够清晰的困境。

我国董事勤勉义务判断标准的立法不足

董事勤勉义务判断标准模糊

前文已述，现行法律文件基本没有细化董事尽到勤勉义务的具体情形，也未明确判断董事是否尽到勤勉义务的标准，因此，无法直接从立法上明确董事是否尽到勤勉义务。笔者认为，勤勉义务判断标准的模糊主要体现为两个方面：

第一，没有一个一般意义上的勤勉义务标准。我国《公司法》一百四十七条规定引出了董事对公司负有勤勉义务的概念，但并未清楚地列举尽到勤勉义务的具体情形，也未说明勤勉义务所涵盖的范畴。换言之，根据该规定，无法对勤勉义务进行清楚的界定，目前的勤勉义务判断标准体系也与我国国情不相适应。结合《公司法》一百四十九条规定，该条规定的责任承担似乎是对我国关于董事勤勉义务的一种兜底方式的表述，由法律、行政法规规定和公司章程约定，即董事的履职行为应符合法律、行政法规的相关规定及公司章程的约定。否则，给公司造成损失的，应负赔偿责任。如果将该条款作为董事勤勉义务的标准的话，则意味着只要董事违反了法律、行政法规和公司章程的约定就必然要承担赔偿责任，这种机械的且不作区分的标准必然是一种严苛客观标准，当错综复杂的商事活动适用这种绝对化的标准时，通常会得出对董事有失客观公允的司法意见。至于《公司法》一百四十七条与一百四十九条的关系应作何理解？笔者认为，如果非要对二者的关系做出串联的话，只能辩证的将二者的关系理解为一体两面的关系，即董事勤勉义务的标准具有两重性，一百四十七条从正面以兜底性、原则性的表述对董事负有勤勉义务予以规定，一百四十九条从另一面以兜底性、绝对性的表述对董事违反勤勉义务应承担赔付责任予以规定。单独理解《公司法》一百四十九条规定的话，不难发现，很难将本条所述的违反法律、行政法规规定及公司章程约定的董事履职行为与董事勤勉义务的具体情形相互关联，即本条独立来看，很难理解其适用范围涵盖勤勉义务或仅涵盖勤勉义务，因此，本条款在表述方面存在明显的漏洞。由此，便形成一种有法无据的尴尬局面。虽然，《公司法》对于董事提出了负有勤勉义务的原则性规定，在司法实践中，该类案件需要以前述原则性规定作为审判依据，但是，此规定在实践中如何理解与适用，董事勤勉义务的概念及适用的具体标准在立法上呈空白状态，在判断董事是否遵守勤勉义务或其是否违反勤勉义务方面，给法官增加了审判难度。

如前所述，《公司法》之外的其他法律文件对董事勤勉义务也进行了规定，但部分规定对董事勤勉义务方面的表述与《公司法》一百四十七条的表述基本重复，均以原则性的表述正面对董事负有勤勉义务进行规定，未从下位法的角度对《公司法》一百四十七条规定予以解释或补充，因此，造成实操性的匮乏。还有部分规定从下位法的角度对《公司法》一百四十七条的规定进行细化，提升了实操性。但是，其使用对象及范围有限，如商业银行、沪深两地证券交易所等，对于一般的公司类型仍不具有普遍适用效力。从借鉴方面来看，基于适用对象的自身特点的差异性，规则间不能简单的适用类推规则。综上，我国有必要建立一个一般意义上的董事勤勉义务的标准，在审判该类案件时，为法官出具司法意见提供一个强有力的法律依据。

第二，在法律没有明确规定董事勤勉标准的情形下，以《公司法》第一百四十九条规定要求董事承担违反勤勉义务的责任与其他规定存在矛盾且过于严苛。如前所述，《公司法》一百一十二条与一百四十九条均是关于董事的履职行为违反勤勉义务需要承担责任的相关规定。对比前述两款规定，不难发现前者关于承担责任的条件之一，是董事的履职行为给公司造成了“严重损失”；而后者关于承担责任的条件之一，是董事的履职行为给公司造成了“损失”，同样是违反了董事的勤勉义务二者自相矛盾的表述十分明显。除了表述矛盾外，按照第一百四十九条的规定如果将董事的履职行为给公司造成了“损失”作为董事违反勤勉义务的赔偿标准的话又过于严苛。从我国经济发展现状来看，我国改革开放四十三年，期间学习了发达国家及地区的先进经验，我国公司在规模、类型、制度等方面已经基本成熟。在国际市场上，中国上市公司也慢慢有了一席之地，但须承认的是，我国大部分公司的治理能力提升缓慢，仍保持较低水平，其内部的经管人员在专业方面仍然有所欠缺，因此，在依然稀缺经管水平较高且具有丰富工作经验董事的情况下，我国并未形成一个职业管理者的阶层。而且，在公司的日常经管过程中，涉及法律、财会等高度专业性问题，需要由公司法务、财会人员或公司顾问机构的专业律师及专业财会人员作出相关建议或决策，公司董事在听取相关建议后作出的经营决策，给公司造成损失的，一律以董事违反勤勉义务为由，让其承担赔偿责任的规定，不利于公司董事审时度势并积极、勇敢作出决策，在一定程度上可能会抑制公司的发展。由此可见，董事做出的履职行为违反了法律、法规及公司章程，不等同于他们在做出履职行为时未经过谨慎和认真的考虑，更无法得出他们出于恶意做出损害公司利益的履职行为的推断。所以，对董事提出前述严苛的勤勉义务标准，要求其履职行为不得触犯法律、法规及公司章程，否则便承担赔偿责任，实属强人所难。

综上所述，我国国内在对于董事勤勉义务标准概念上，标准模糊，所适用的范畴不明，难以为司法意见提供有力依据；在模糊的标准下董事违反勤勉义务的赔付责任上反而又过于严苛，且条文之间互有矛盾，以上种种问题均需要构建一个符合我国国情的董事勤勉义务标准体系予以解答。

缺少特殊董事的勤勉标准

在判断董事是否尽到勤勉义务的标准方面，现行《公司法》对所有类型的董事采用了同等的标准。即未根据董事类型、职权及职责范围的不同进行区分。然而，我国公司董事的类型存在多样化，如普通公司董事、小微企业中的执行董事、独立董事、上市公司董事等。不同类型的董事在职权及职责方面存在很大差异，不同治理模式及股权结构的相同类型的董事在职权与职责方面也存在很大差异。因此，在判断类型、职权及职责范围均存在很大差异的董事是否尽到勤勉义务的标准方面，若采用绝对化且统一化的唯结果为导向标准的话，不仅违反实质平等原则，对公司董事也有失公允。实践中，比较有典型意义的区分主要包括执行董事、独立董事与上市公司的董事。

首先，关于小微企业的执行董事。根据我国现行《公司法》第五十条的规定股东人数较少或规模较少且不设立董事会的有限责任公司中可设立一名执行董事。根据前述规定，一般情况下，小微企业可以通过设立执行董事的方式，不另增设董事会。因此，执行董事的职权范围与董事会基本相同，包括《公司法》四十六条规定的十种具体职权及公司章程规定的其他职权。由于只能设立一名执行董事，而且在设立执行董事之后，不再设立董事会，因此，小微企业执行董事在行使前述职权时，不受出席及表决程序的人数限制。如果认为设立董事会的公司企业中普通执行董事是公司的管理者或执行官，那么在不设立设立董事会的小微企业中执行董事即是公司的高级管理者或执行官，其角色定位便是规划、发展并执行公司的战略计划。由于小微企业执行董事对公司行使高级管理职权，所以在不受出席及表决人数限制的情况下，小微企业执行董事所做的每一项决策或监督，对公司可能造成的风险要高于设立董事会的公司的普通执行董事。而且，根据《公司法》规定，执行董事还可以担任公司的管理人员，那么小微企业执行董事不仅可以行使《公司法》所赋予的职权，还可以行使《劳动合同法》赋予的权利。在这种情况下，具有双重身份的小微企业执行董事的职权范围，既涵盖了设立董事会的公司的普通执行董事的职权，还涵盖了设立董事会的公司的董事会及管理人员的职权。

由于小微企业的执行董事比一般公司的董事在经营和管理公司的过程中，履职的程度更难、管理权限更宽广，因此小微企业的执行董事是否尽到勤勉义务的判断标准方面，适用绝对统一的标准判断其是否与普通执行董事一样尽到勤勉义务显然不合理。

其次，关于上市公司的独立董事。相较于普通公司执行董事来说，独立董事与公司及其股东、其他董事、员工间不存在影响其做出独立判断或决策的关系，其仅任职于公司董事职务。身为公司外部董事，其任职的目的是为了防止出现“内部人控制”的情况，主要体现为监督和制衡公司股东、其他董事及高级管理人员；审查公司的关联交易；监控公司的信息披露等。独立董事与普通公司执行董事的职责范围及任职水平要求等方面均不同，故适用绝对统一的标准判断其是否尽到勤勉义务显然不合理。另外，普通公司的董事的职权与职责范围更多的倾向于以决定的方式对董事会决议进行表决，从而参与公司的管理与经营决策，而普通公司的独立董事的职权与职责范围如前述所述，更多的是监督和制衡公司股东、其他董事及高级管理人员。因而普通公司的独立董事与普通公司的执行董事、董事在勤勉义务的判断标准上适用统一标准显然不合理。

最后，上市公司的非独立董事。上市公司的股权结构复杂，上市公司通过发行股票在一级二级市场上募集资金、整合资源，股东面向社会不特定多数人，对社会的责任更大，上市公司经营决策、财务审查、需要董事投入更加大量的时间和精力，董事履行职责所需要的信息完整性要求度更高，董事参加董事会的次数和表决要求更为严格，董事审议提交董事会决策的事项更加需要审慎周全的判断和决策，所披露的信息真实、准确、完整等要求更为严格，受监管主体除工商、税务局外，企业经营更要符合证监会等监管机构的监管要求。这就要求上市公司的执行董事、普通董事在行使职权更为谨慎勤勉。同时，出于保护小股东权益之考量，赋予了上市公司董事的履职权能更广，故适用绝对统一之标准判断其是否尽到勤勉义务显然不合理。

缺少免责标准

与忠实义务相比，董事违反勤勉义务源自其过失行为，因其主观并不具备偏离公司最佳利益的恶意，具备责任豁免空间，因此各国在规定勤勉义务时都规定了免责标准，以鼓励董事大胆作出经营决策。而我国由于立法比较原则，因此也没有规定免责标准。笔者认为应该规定相应的免责标准，理由如下：

首先，当下社会经济高速发展，各类商事活动因新颖性和多样性而迅速崛起。公司获利离不开公司董事在履职过程中的勤勤恳恳和兢兢业业，亦应具备适当的冒险精神及拼搏意识。若董事会决议或董事的履职行为因冒险失败，给公司造成损失时，由董事承担全部赔偿责任，可能会对董事的发展空间造成一定程度的限制。比如，造成董事在履职途中畏手畏脚、谨小慎微，或者形成“不求有功，只求无过”的逃避担责心理，这样的恶性循环不仅不利于公司的健康发展，也不利于经济社会的稳步构建。

其次，通常情况下，公司的投资风险与投资收益呈正相关，股东投资设立公司，有权获取公司的经营收益。但公司股东并不参与公司的经营和管理。相较于董事而言，股东对公司获利的分红比例明显更高，这是违背有限责任原则和分散投资理论的。根据前述理论，股东获取更高的利益源于其承担更高的风险。因此，一味地让董事承担全部投资风险不符合实质平等原则的法理要求，立法应对董事勤勉义务判断标准的严苛程度予以规制，对违反勤勉义务承担赔偿责任之行为与免责行为清晰界定，基于我国国情制定董事免责标准，以保障公司董事的自身权益，也更符合公司的长足发展。

再次，在当下社会，一般情况下，公司盈利主要依靠不同公司董事间的信息差。由于董事并不能获取生意场上的全部信息，其在做出商业判断或相关董事会决议时，并非对或错的简单判断。因此，当存在董事不具备全部商业判断信息、董事间客观水平差异性、商业经营复杂性等多重因素影响时，即使董事高度小心，依然存在犯错的可能性。而且，董事并非公司决策成功的保证人或保险人，仅以结果为导向的责任机制使董事成为公司盈利的保证人或保险人，这种绝对不犯错的严苛程度是一种不存在的理想状态。现行相关法律采取原则性规定，忽视董事主观过错程度，未对不同情形下的董事之决策过程进行区分，其绝对化的标准不利于公司的长足发展。而且，这种绝对不犯错的严苛程度，与大陆法系国家正逐步放宽对董事勤勉义务判断标准的严苛程度的大趋势相背离。

不仅如此，在我国司法实践中，部分法官引用相关免责标准的适用条件及概念，对董事违反勤勉义务予以相应减轻或免除其赔付责任的相关案件进行说理，但我国并未在立法层面对董事免责标准予以明确规定，我国并非判例法国家，因此，相关判例中引出的董事免责标准的说理并不具有普遍适用效力，且其适用效力的强度有限。另一方面，笔者在对该类案件调查中发现，存在部分法官在引用免责标准进行说理时，存在错误引用的情形，即原告之诉请与被告董事的履职行为之间并不存在关联性，无法适用免责标准对其行为进行收敛，但法官在判决时仍适用了免责标准，还有部分法官在适用时对该标准作了扩大解释。以上种种，均因于董事免责标准的立法缺失，导致实践中出现不同的理解与适用，给我国在类似案件下的司法实践带来较大的挑战。

综上所述，我国国内在董事勤勉义务的一般标准立法上缺乏体系性，董事违反勤勉义务承担赔付责任上缺乏合理性，不同类型、职权、职责范围的董事的勤勉义务标准未作区分，相应的免责标准尚未构建。