什么情况下不属于背离中标合同实质性内容？

施工合同实质性内容是指施工内容与范围、施工质量、施工时间（开工时间、竣工时间、施工进度、）工程价款、工程价款支付方式及时间、索赔的约定、违约责任。

《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。依照此条规定，如订立了背离合同实质性内容协议，通常会认定为无效。依照《最高人民法院施工合同司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同结算工程价款。

但司法实践中，如发生设计变更、建设工程规划指标调整 、主要建筑材料价格异常、施工过程中工程量变更等客观原因 ，导致与中标合同实质性不一致，如何认定？选取最高法几个案例进行研究探讨。

案例1  价格相差不悬殊、且属于磋商、确认工程量所致（包括清单漏项、项目特征不符、工程量偏差等），不属于实质性背离。

平煤神马建工集团有限公司新疆分公司、大地工程开发（集团）有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷二审

案号：最高人民法院（2018）最高法民终153号

最高法院裁判观点：

第二，关于固定单价和固定总价以及最终价格的确定是否影响合同效力的问题。平煤神马新疆分公司认为招标文件采取的是固定单价，但相关协议约定的是固定总价，且价格几次变化，背离了中标，应属无效。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从大地天津分公司制作的招标文件看，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出。平煤神马新疆分公司在投标函表示，其理解并同意中标价为固定价，即在投标有效期内和合同有效期内，该价格固定不变，表明其认可以固定总价进行结算。后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果。虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12669.7万元、中标价格为11900万元以及合同约定价格11776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊，另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。据此，平煤神马新疆分公司的有关主张，缺乏依据，本院不予支持。

案例2  不以完成涉案工程为目的的中途解约、退场结算合同不属于实质性背离。

上海金桥工程建设发展有限公司与海西家禾酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审

案　　号：最高人民法院（2015）民一终字第43号

最高人民法院裁判观点：

第二，依据《四方协议》进行结算，并不违反《建设工程解释》第二十一条的规定。《建设工程解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该条的规范目的是在出现针对同一工程先后签订两份实质性内容不一致的建设工程施工合同，其中一份为备案的中标合同时，以何作为结算工程价款依据。从该规范目的可知，本条所指两份合同应均为建设工程施工合同。即两份合同约定的主要权利义务都是一方完成案涉工程，另一方给付工程款。具体到本案中，案涉《四方协议》则主要约定的是家禾公司、金桥公司以及麻克义之间终止之前签订的《施工合同》，并对工程款等款项的结算以及退场事宜作出的约定，其并不要求金桥公司继续施工至案涉工程完工。显然，其不具备建设施工合同中约定承包方施工至工程完成的特征。另外，《建设工程解释》第二十一条中对“当事人”的要求是前后两份合同的当事人均相同。但案涉《四方协议》中有四方当事人，而案涉中标备案合同则只有两方当事人。故两个合同当事人也不相同。就此而言，也不符合《建设工程解释》第二十一条适用的对象特征。从《施工合同》与《四方协议》签订先后时间及其内容来看，《四方协议》约定了《施工合同》终止后，双方工程款、材料款给付及相关施工设施的处理情况，属于双方对案涉工程的结算范畴。故不存在《四方协议》部分内容因与《施工合同》内容不一致而无效的问题。

案例3 工程款支付的条件和方式，是双方当事人对合同履行具体事项的进一步补充约定，与招投标程序中的实质性条件并亦无冲突。

陕西省第八建筑工程公司第二工程处、中国人民武装警察8673部队建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 

案    号：最高人民法院（2017）最高法民申2013号

最高人民法院裁判观点：

本院经审查认为：一、关于《餐厅工程承包合同》第五条、第十七条第3项条款的效力问题。陕西八建公司称该承包合同第五条约定“总承包价及工程造价一次性包定”和第十七条第3项约定“待武警8673部队审计工作组验收审计合格后，支付决算总造价95%的价款”应认定为无效条款，理由是上述两条款与武警8673部队宣布的新招投标方案及《中标通知书》不符。对此，武警8673部队提交的投标须知证明招标时告知采用总造价包干的方式，与《餐厅工程承包合同》第五条约定是一致的。陕西八建公司称武警8673部队现场宣布的新招投标方案与投标须知不符，但并未提交证据证明。且《餐厅工程承包合同》虽然约定的一次性包定价，但是同时显示该包定价的计算方法中一营、二营餐厅工程每平方米造价1435元，与陕西八建公司所提供的《中标通知书》约定的固定单价1435元/平方米也是一致的，不能认定《餐厅工程承包合同》在合同价款方面与招投标程序中的条件有实质性的改变。至于《餐厅工程承包合同》第十七条第3项约定的工程款支付的条件和方式，是双方当事人对合同履行具体事项的进一步补充约定，与招投标程序中的实质性条件并亦无冲突。《餐厅工程承包合同》是陕西八建公司中标后与武警8673部队自愿签订，系双方当事人真实意思表示，合同内容并不违背法律的效力性禁止性规定，应为合法有效。二审判决认定合同有效适用法律正确。陕西八建公司主张该合同第五条、第十七条第3项无效的理由不能成立。

案例4 中标通知书中约定工程预算价下浮6。6%，又出具下浮10%和11%的承诺书，不构成实质性变更。（值得商榷）

江苏南通六建建设集团有限公司与昆山华强房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

案  号：最高人民法院（2014）民申字第90号

最高人民法院裁判观点：

（二）关于商住楼工程是否存在黑白合同问题。

南通六建公司与华强房地产公司就商住楼工程签订有一份《建设工程施工合同》和两份《承诺书》。关于工程款结算，《建设工程施工合同》中虽未约定下浮比例，但在《中标通知书》中有比预算价下浮6.6%的约定。《中标通知书》是《建设工程施工合同》的组成部分，该下浮比例应视为双方对工程款结算的约定。其后，双方又签订两份《承诺书》，就下浮比例分别作出下浮10%和11%的约定，并约定，主合同与《承诺书》不一致的，以《承诺书》为准。自6.6%至10%或11%的下浮比例的变化构不成对《建设工程施工合同》内容的实质性变更。且南通六建公司在对本案提起诉讼前，单方制作的工程结算书即是按照《承诺书》中约定的2001年定额计算的工程价款。一审审理期间，在法院向其释明是否按照投标书及《建设工程施工合同》中约定的2004定额重新对工程价款进行鉴定时，南通六建公司表示不需要重新鉴定。该公司以其行为表明《承诺书》中约定的工程款结算方式是当事人真实意思表示，亦是《建设工程施工合同》的有效组成部分。据此，原判决认定《建设工程施工合同》、《承诺书》均是有效协议，并按照《承诺书》中约定的结算条款作为双方结算工程价款的依据并无不当。南通六建公司称与华强房地产公司就商住楼工程签订的《建设工程施工合同》与两份《承诺书》之间构成黑白合同关系缺乏事实与法律依据。

关于实质性背离的法律规定很少，在实务中执行情况不尽一致，有望《建设工程司法解释二》征询意见稿中关于实质性背离的条款能在正式通过后发挥协一裁判的作用。