建工法务问答36期---发包人指定分包所涉法律争议有哪些？

发包人指定分包的法律问题

一、指定分包的表现形式：

（1）发包人直接分包，即发包人将总承包人承包范围内的部分专业工程直接发包给分包人，即发包人与分包人之间订立合同关系。

（2）发包人指定分包，即发包人将总承包人承包范围内的部分专业工程指定总承包人分包给指定分包人，即总承包人与指定分包人建立合同关系。

二、指定分包形成合同的效力问题

关于指定分包禁止性规定出现在中国建设部2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中，该管理办法的第七条的规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”。根据《中华人民共和国合同法》的规定，只能根据法律或行政法规的规定才能认定合同无效，所以《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》属于建设部文件，其效力等级低于法律和行政法规，所以不能依此规定来判定指定分包的效力问题。

至于指定分包合同的效力问题，应当具体问题具体分析：

1、如果指定分包的分包人具备分包工程的专业资质，则指定分包合同为有效。

2、如果指定分包的分包人不具备分包工程的专业资质，则指定分包合同无效。

三、指定分包的质量责任承担问题

1、如发包人直接分包，由发包人与分包人订立分包合同，则由分包人直接向发包人承担责任，但发包人、总承包人、分包人另有约定除外。

2、如发包人指定分包人，由总承包人与分包人订立分包合同，则依据2004年12月最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，因发包人直接指定分包人分包作业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。四、指定分包人的工程价款结算问题

  基本原则是依据合同相对性原则，看合同签订主体的情况而定。如指定分包人与总承包人签订的分包合同，则只能向总承包人主张。但指定分包人在不具备资质情况下，就转化为实际施工人，可依据《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第二十六条规定主张权利。